OGH 9Os118/85

Spruch:

A/ Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Gerhard C wird zur Gänze, jener des Angeklagten Harald B hingegen teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt,

1. im Ausspruch, daß der Wert der vom Angeklagten Gerhard C gestohlenen Sachen 100.000 S übersteige, und demgemäß in der Unterstellung der dem Genannten zur Last liegenden Diebstahlstaten auch unter die Bestimmung des § 128 Abs. 2 StGB,

2. in dem den Angeklagten Harald B sowie gemäß § 290 Abs. 1 StPO auch in dem den Angeklagten Franz A betreffenden Ausspruch, daß die Genannten die ihnen zur Last fallenden Diebstähle durch Einbruch gewerbsmäßig begangen haben, und demgemäß in der Unterstellung dieser Taten auch unter die Bestimmung des § 130 zweiter Satz StGB, und schließlich

3. gemäß § 290 Abs. 1 StPO im Ausspruch über die Unterstellung der den Angeklagten Franz A, Harald B, Erwin D und Gerhard C zur Last liegenden Diebstahlstaten auch unter die Bestimmung des § 129 Z 3 StGB,

sowie demzufolge in sämtlichen Strafaussprüchen (einschließlich der die Angeklagten A, B und C betreffenden

Aussprüche über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und es wird I. gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Der unter Punkt 3 bezeichnete Ausspruch wird aus dem Urteil ausgeschaltet.

Erwin D hat durch die ihm laut den Punkten II/, IV/ und V/ des Urteilsspruchs zur Last fallenden Straftaten das Verbrechen des teils versuchten, teils vollendeten schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und 2 sowie § 15 StGB begangen und wird hiefür nach § 128 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 18 (achtzehn) Monaten verurteilt; II. im weiteren Umfang der Aufhebung die Sache in Ansehung der Angeklagten Franz A, Harald B und Gerhard C zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. B/ Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz A sowie im übrigen jene des Angeklagten Harald B werden verworfen. C/ Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Franz A, Harald B, Erwin D und Gerhard C auf die vorstehend

getroffenen Entscheidungen verwiesen.

D/ Gemäß § 390 a StPO fallen den genannten Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der 26-jährige Franz A und der 21-jährige Harald B (zu I/, III/ und IV/ bzw II/, III/ und V/ des Urteilsspruchs) des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 2, 129 Z 1, 2 und 3, 130 zweiter Satz sowie § 15 StGB, sowie weiters der 22-jährige Erwin D und der 23-jährige Gerhard C (zu III/, IV/ und V/ bzw IV/ und V/ des Urteilsspruchs) des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 2, 129 Z 1, 2 und 3 sowie § 15 StGB schuldig erkannt.

Zusammengefaßt wiedergegeben liegt den Angeklagten A und B zur Last, in der Zeit vom 2.Juli 1984 bis zum 20.Oktober 1984 gewerbsmäßig handelnd teils allein, teils in Gesellschaft anderer als Beteiligte Diebstähle durch Einbruch, und zwar A in 16 Fällen (Wert der Diebsbeute rund 2,7 Millionen S) und B in 10 Fällen (Wert der Diebsbeute rund 311.000 S) begangen sowie in weiteren 6 (bei A) bzw 3 (bei B) Fällen versucht zu haben; den Angeklagten D und C wird hingegen angelastet, in der Zeit vom 9.September 1984 bis zum 20.Oktober 1984 in Gesellschaft anderer als Beteiligte Einbruchsdiebstähle, und zwar D in 12 Fällen (Wert der Diebsbeute rund 113.000 S) und C in 8 Fällen (Wert der Diebsbeute rund 97.000 S) vollendet sowie in 4 Fällen (D) bzw in einem Fall (C) versucht zu haben. Die Angeklagten A, B und C bekämpfen ihre

Schuldsprüche mit (getrennt ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerden; gegen die Strafaussprüche haben sie ebenso wie der Angeklagte D Berufung ergriffen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz

A:

Dieser Angeklagte bekämpft unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO den Punkt I/A/a seines Schuldspruchs, wonach er in der Nacht zum 2.Juli 1984 in Fließ (gewerbsmäßig) Verfügungsberechtigten der Firma E F Ges.m.b.H. durch Einschlagen einer Thermoglas-Scheibe an einer Tür und einer Glasscheibe bei der Bürotür, mithin durch Einbruch in ein Gebäude, ca 300 S Wechselgeld aus einer Handkasse sowie sechs auf überbringer lautende Sparbücher der G H und der I J mit einem Gesamteinlagenstand von 2,586.481,63 S mit dem Vorsatz weggenommen hat, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Der Angeklagte A hatte geleugnet und behauptet, die bei seiner Festnahme in seinem Besitz vorgefundenen beiden Sparbücher aus dem Kellerabteil des Klaus K (als Pfand) genommen zu haben, weil der Genannte ihm noch 9.000 S schuldig gewesen sei, welche Verantwortung das Schöffengericht jedoch auf Grund der Zeugenaussage des Klaus K für widerlegt erachtete. Soweit er nunmehr vorbringt, seinem Verteidiger sei nach der Hauptverhandlung ein Pilotenbuch zugesandt worden, aus dem ersichtlich sein soll, daß er sich zur fraglichen Tatzeit in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten habe und erst am 2.Juli 1984 um 19,50 Uhr mit dem Flugzeug von Stuttgart kommend in München gelandet sei, beruft er sich auf ein neues Beweismittel, welches zufolge des Neuerungsverbotes in dem nur der überprüfung der Richtigkeit des Ersturteils dienenden Nichtigkeitsverfahren nicht berücksichtigt werden kann (§ 288 Abs. 2 Z 3 StPO) und worauf höchstens ein Wiederaufnahmsantrag gestützt werden könnte.

Im übrigen hatte der Angeklagte A auf den Vorhalt, am 2. Juli 1984 einen Einbruchsversuch in der Hauptschule in dem nahegelegenen Prutz unternommen zu haben (Urteilsfaktum I/B/1), erwidert, diese Tat nicht in der Nacht zum 2.Juli 1984, sondern um den 20.Juli 1984 begangen zu haben (vgl Bd I/ S 10, 145 und 205, Bd II/ S 125), welcher Darstellung das Erstgericht allerdings nicht gefolgt ist (vgl Bd II/ S 160 f). Der Beschwerdeeinwand, hiebei sei unberücksichtigt geblieben, daß die Anzeigeerstattung bezüglich des Einbruchs in der Hauptschule Prutz erst einige Tage nach dem 2. Juli 1984 erfolgt sei, ist unrichtig. Die betreffende Anzeige ist nämlich, wie sich aus dem Akt Z 422/84 des Bezirksgerichtes Landeck ergibt, bereits am 2.Juli 1984 um 8 Uhr durch den Direktor der Hauptschule beim Gendarmeriepostenkommando Ried im Oberinntal erstattet und von dort sodann schon am 16.Juli 1984 an das Bezirksgericht Landeck weitergeleitet worden (vgl Bd I/ S 145). Die überzeugung des Schöffensenats, daß der Angeklagte Franz A die auf überbringer lautenden Sparbücher der Firma E F

Ges.m.b.H. nicht aus dem Gewahrsam des Klaus K (allenfalls ohne Bereicherungsvorsatz) an sich gebracht, sondern in derselben Nacht, in welcher er den Einbruchsdiebstahl in die Hauptschule des benachbarten Ortes Prutz verübte, selbst gestohlen hat, beruht demnach auf nicht nur logischen, sondern auch durchaus unbedenklichen Erwägungen.

Rechtliche Beurteilung​

Wenn das Erstgericht in diesem Zusammenhang der Aussage des Klaus K, er habe niemals ein Sparbuch besessen, Glauben geschenkt, und sowohl dessen Täterschaft, als auch eine Falschbezichtigung des Angeklagten durch diesen ausgeschlossen hat, so setzte es damit einen Akt freier Beweiswürdigung, die einer Anfechtung im Nichtigkeitsverfahren entzogen ist. Der in der Beschwerde geltend gemachte Widerspruch zwischen der Bestreitung einer offenen Schuld gegenüber Franz A durch Klaus K und dessen Darstellung in der Hauptverhandlung, von Franz A ca 10.000 S geliehen bekommen und hievon 3.000 S bis 4.000 S zurückgezahlt zu haben (vgl Bd I/ S 418, Bd II/ S 128), betrifft keinen entscheidungswesentlichen Umstand, zumal der Zeuge K vor dem Untersuchungsrichter keineswegs in Abrede gestellt hat, von Franz A einmal 7.000 S darlehensweise erhalten zu haben, und vom Angeklagten A eingeräumt wird, daß Klaus K ihm zwei Raten rückerstattet und er diesem gegenüber nie erwähnt hat, 'sein' Sparbuch zu haben (vgl Bd I/ S 10 a). Aus dem Unterbleiben einer Erörterung der Frage, ob und in welcher Höhe Klaus K dem Angeklagten Franz A Geld schuldet, kann daher ein Begründungsmangel im Sinne der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO nicht abgeleitet werden. Das zur Untermauerung der Beweiskraft der Angaben des Klaus K herangezogene Argument, dieser würde, falls er den Einbruchsdiebstahl begangen hätte, gestohlene Sparbücher nicht in einem jedermann, zumindest aber dem Franz A (der dort einige Sachen verwahrt hatte) zugänglichen Kellerabteil verwahrt haben, entspricht - den Beschwerdeausführungen zuwider - durchaus den Kriterien einer lebensnahen Begründung.

Der Einwand schließlich, die Urteilsannahme, wonach der Geschädigte die gestohlenen Sparbücher noch am 2.Juli 1984 hat sperren lassen, sei in der Aktenlage nicht gedeckt, übersieht die (in der Hauptverhandlung verlesenen) bezüglichen Angaben des Alois F vor der Gendarmerie (vgl Bd I/ S 499). Beweisanträge zur Klärung der Frage, wieso in einem der Sparbücher ein Betrag von 55.000 S als behoben aufscheint, ohne tatsächlich ausbezahlt worden zu sein (vgl Bd I/ S 209, 263), sind vom Angeklagten A nicht gestellt worden, sodaß insoweit schon die prozessualen Voraussetzungen für die Geltendmachung eines aus einer Unvollständigkeit der Beweisgrundlage abgeleiteten Verfahrensmangels (§ 281 Abs. 1 Z 4 StPO) fehlen würden.

Die Mängelrüge des Angeklagten Franz A hält sohin einer

überprüfung nicht stand.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Harald

B:

Der Angeklagte B stützt seine Beschwerde auf die Gründe der Z 4 und 5 des § 281 Abs. 1 StPO.

Als Verfahrensmangel im Sinne des erstbezeichneten Nichtigkeitsgrundes rügt er die Abweisung seines Antrags auf Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, daß er bei den unter seiner Beteiligung in der Nacht zum 18.Oktober 1984 und in der Nacht zum 19.Oktober 1984 begangenen Straftaten (Punkte III/ und V/ des Schuldspruchs) infolge Einnahme von Tabletten und von Suchtgift zurechnungsunfähig gewesen sei und die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 22 StGB vorlägen (vgl Bd II/ S 129 f). Harald B hatte sich dahin verantwortet, damals unter dem Einfluß von Rohypnol-Schlaftabletten, die er wegen Suchtgiftentzugserscheinungen eingenommen habe, sowie von Suchtgift (Codein-Tabletten, ein Schuß Heroin) gestanden zu sein (vgl Bd I/ S 31 in ON 8, 255, 368, 371, 372, Bd II/ S 124). Das Schöffengericht ist jedoch insoweit den Angaben des Mitangeklagten Erwin D gefolgt, der keine Wahrnehmung über eine Benommenheit des Beschwerdeführers gemacht hat; die Verantwortung des Angeklagten Harald B, sich an die Straftaten im Detail nicht erinnern zu können, und die Behauptung des Angeklagten Franz A, B sei damals 'high' gewesen, hat es mit dem Hinweis abgelehnt, daß B nicht etwa ein bloßer Mitläufer gewesen, sondern bei den Straftaten gezielt vorgegangen ist, wozu er im Zustand einer Zurechnungsunfähigkeit nicht imstande gewesen wäre. Wohl aber billigte das Gericht dem Angeklagten B eine infolge Entzugserscheinungen verminderte Zurechnungsfähigkeit zu (Bd II/ S 167 f, 172).

Der Schöffensenat hat sohin der Behauptung des Angeklagten B, infolge hochgradiger Trübung seines Bewußtseins keine sichere Erinnerung an das Tatgeschehen zu haben und in seinem angeblichen 'Trancezustand' außerstande gewesen zu sein, bei der Tatverübung Aktivitäten zu setzen (vgl Bd I/ S 255), mit unbedenklicher Begründung keinen Glauben geschenkt. Solcherart war das Gericht aber nicht verpflichtet, eine Beweisaufnahme durchzuführen, die nur unter der Voraussetzung der Richtigkeit des von ihm als unglaubwürdig abgelehnten Vorbringens erheblich gewesen sein würde (vgl ÖJZ-LSK 1977/356 ua). Denn die Beiziehung eines gerichtspsychiatrischen Sachverständigen zur Frage der Diskretions- und Dispositionsfähigkeit des Harald B zur Tatzeit wäre nur dann sinnvoll gewesen, wenn vom Gericht nicht schon das Vorliegen der von diesem Angeklagten behaupteten bzw vom Mitangeklagten Franz A angeblich wahrgenommenen Symptome, aus denen auf ein Handeln des B im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit hätte geschlossen werden können, verneint worden wäre. Die von der Beschwerde hervorgehobene Drogenabhängigkeit des Angeklagten B wurde im bekämpften Zwischenerkenntnis ohnedies für gegeben erachtet (vgl Bd II/ S 130). Durch das Unterbleiben des begehrten Sachverständigenbeweises sind demnach Verteidigungsrechte dieses Beschwerdeführers nicht beeinträchtigt worden.

Berechtigt ist dagegen der - im Rahmen der Mängelrüge erhobene, der Sache nach jedoch eine Nichtigkeit nach der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO relevierende - Vorwurf, es fehle in Ansehung der Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung an den erforderlichen Feststellungen. Zur Qualifikation des § 130 zweiter Satz StGB hat das Erstgericht nämlich lediglich ausgeführt, Gewerbsmäßigkeit ergebe sich bei Harald B 'schon daraus, daß er die Diebstähle begangen hat, um Geld zu bekommen, damit er seinen Suchtgiftkonsum finanzieren kann'; 'bei Harald B' (möglicherweise gemeint: bei Franz A) folge 'die Gewerbsmäßigkeit nicht nur auf Grund seines Geständnisses, sondern auch aus dem Umstand, daß er aus dem Erlös der Diebsbeute entweder überhaupt oder zum größten Teil seinen Lebensunterhalt finanziert hat' (vgl Bd II/ S 172). Damit sind jedoch keine hinreichend deutlichen Konstatierungen in der Richtung getroffen worden, daß die Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) des Beschwerdeführers, aber auch des Mitangeklagten Franz A bei der jeweiligen Tatbegehung auch eine (Delikts-)Wiederholung in Form von für die Zukunft ins Auge gefaßten Einbruchsdiebstählen und die Erzielung fortlaufender Einnahmen als Folge wiederkehrender Begehung solcher Straftaten umfaßt hat. Der dem Urteil somit insoweit anhaftende Feststellungsmangel zwingt zur Kassierung des bekämpften Ausspruchs (und damit auch des Strafausspruchs) und zur Anordnung der Erneuerung des Verfahrens im betreffenden Umfang.

Da die Gründe, die zu einer teilweisen Stattgebung der Beschwerde des Angeklagten B führen, auch dem Angeklagten Franz A zustatten kommen, welcher in seiner Nichtigkeitsbeschwerde die Annahme der Qualifikation des § 130 zweiter Satz StGB nicht angefochten hat, war diesbezüglich in gleicher Weise zugunsten des Angeklagten A von Amts wegen gemäß § 290 Abs. 1 StPO vorzugehen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Gerhard

C:

Mit seiner auf die Gründe der Z 10 und 11 (der Sache nach nur auf den erstgenannten Grund) gestützten Nichtigkeitsbeschwerde wendet sich der Angeklagte Gerhard C gegen die Annahme der Qualifikation des § 128 Abs. 2 StGB mit der zutreffenden Begründung, der Wert der von ihm gestohlenen Sachen betrage nur 97.492,20 S. Der Ausspruch des Gerichtes, wonach der Wert des Diebsguts, welchen C zu verantworten hat, den Betrag von 100.000 S übersteige, beruht nämlich - wie in der Urteilsausfertigung selbst eingeräumt wird - auf einem Rechenfehler des Gerichtes (vgl Bd II/ S 173 f).

Dennoch kann insoweit eine Entscheidung in der Sache selbst aber noch nicht erfolgen, weil der Angeklagte Gerhard C neben vollendeten Diebstählen von Sachen mit einem Gesamtwert von 97.492,20 S (Urteilsfakten IV/A) auch einen Einbruchsversuch zu verantworten hat, bei welchem er in der Nacht zum 20.Oktober 1984 in Silz in Gesellschaft der Mitangeklagten Franz A und Erwin D dem Trafikanten Serafin L nach Aufzwicken eines Eisengitters durch Einbruch Bargeld und Wertsachen wegnehmen wollte (Urteilsfaktum IV/B). Es wurden jedoch keine Feststellungen darüber getroffen, welche Beute die Täter bei diesem diebischen Angriff erwartet haben, und wieviel Bargeld und Waren üblicherweise über Nacht in der Trafik geblieben sind. Da mit Rücksicht auf den sehr nahe der Qualifikationsgrenze des § 128 Abs. 2 StGB liegenden Wert der in den anderen Fällen tatsächlich erzielten Diebsbeute nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Wert der Sachen, auf welche der Vorsatz des Angeklagten Gerhard C insgesamt gerichtet gewesen ist, 100.000 S doch übersteigt, macht die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang aufgezeigte Nichtigkeit gemäß der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO nach Urteilsaufhebung im bekämpften Ausspruch (sowie im Strafausspruch) eine Rückverweisung der Sache in diesem Umfang an das Erstgericht unumgänglich.

Zur (weiteren) Maßnahme gemäß § 290 Abs. 1 StPO:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden war schließlich von Amts wegen überdies wahrzunehmen, daß den Schuldsprüchen sämtlicher Angeklagten insofern eine von keinem der Beschwerdeführer geltend gemachte Nichtigkeit gemäß der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO anhaftet, als ihre Taten auch der Qualifikationsbestimmung des § 129 Z 3 StGB unterzogen worden sind. Die Angeklagten Franz A, Harald B, Erwin D und Gerhard C verantworten

zwar Tatbegehung nach der Z 1 und (bezüglich der Urteilsfakten I/A/c und d, III/4 und IV/3) nach der Z 2 des § 129 StGB, nicht jedoch auch die Qualifikation der Z 3 der genannten Gesetzesstelle, welche nur solche Fälle erfaßt, bei welchen die Sachwegnahme zwar unter überwindung eines Sperrverhältnisses, aber weder aus einem Gebäude, einem Transportmittel, einer Wohnstätte, einem sonst abgeschlossenen Raum, der sich in einem Gebäude oder Transportmittel befindet, oder einem Lagerplatz, noch auch aus einem verschlossenen Behältnis erfolgt. In keinem der Gegenstand des Schuldspruchs bildenden Fälle ist indes eine sonstige (nicht schon durch die Z 1 oder 2 des § 129 StGB erfaßte) Sperrvorrichtung aufgebrochen oder mit einem der in der Z 1 des § 129 StGB genannten Mittel geöffnet worden. Im fortgesetzten Verfahren wird betreffend Harald B und Gerhard C im übrigen auch zu beachten sein, daß B sich schon seit 23.Oktober 1984, 16,30 Uhr (vgl Bd I/ S 5, 13, 25 in ON 8) und C sich auch vom 20.Oktober 1984, 5,45 Uhr bis zum Zeitpunkt der Beendigung seiner Vernehmung am 21.Oktober 1984 (vgl Bd I/ S 44, 88, 89, 125) in Haft befunden hat. Bei der in Ansehung des Angeklagten Erwin D im Hinblick auf die getroffene Sachentscheidung erforderlichen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die Wiederholung der Diebstähle und deren mehrfache Qualifikation sowie die (aus der neu eingeholten Strafregisterauskunft ersichtliche) einschlägige Vorstrafe (vom 27.August 1984) und den im Hinblick darauf überaus raschen Rückfall (da D bereits am 9.September 1984 neuerlich straffällig wurde; Punkt V des Urteilssatzes), als mildernd hingegen das Geständnis und den Umstand, daß es in einigen Fällen beim Versuch geblieben ist. Von einer in allen Fällen bloß untergeordneten Beteiligung des Genannten an den Straftaten kann nach der Aktenlage - entgegen dem Vorbringen in seiner Berufung - ebensowenig die Rede sein wie davon, daß er sich selbst gestellt habe (vgl hiezu insb Bd I/ S 42, 43). Ausgehend von den gegebenen Strafzumessungsgründen und unter entsprechender Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung erachtete der Oberste Gerichtshof eine Freiheitsstrafe in der aus dem Spruch ersichtlichen Dauer als tatschuldangemessen, wobei vor allem auch der überaus rasche Rückfall zu Lasten des Angeklagten entsprechend ins Gewicht fiel, während andererseits dem Entfall der Einbruchsqualifikation nach § 129 Z 3 StGB kaum Bedeutung beigemessen werden konnte.

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten A, B, D

und C auf die getroffene Entscheidung zu verweisen. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.