OGH 12Os170/84

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 7.April 1953 geborene Geschäftsführer Vojislav A des Verbechens nach § 12 Abs 1 SGG. (A), des Finanzvergehens des Schmuggels nach § 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG. (B), des Vergehens der Entziehung eines Minderjährigen aus der Macht des Erziehungsberechtigten nach § 195 Abs 1 und Abs 3 StGB (C), des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (D) und des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 StGB (E) schuldig erkannt.

Rechtliche Beurteilung​

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte Vojislav A in den Punkten A, B, C und D des Schuldspruchs mit Nichtigkeitsbeschwerde unter Anrufung der Nichtigkeitsgründe der Z. 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO sowie im Rahmen der Berufung der Sache nach aus dem Grunde der Z. 11 der zitierten Gesetzesstelle im Ausspruch gemäß § 12 Abs 4 SGG.

Zu Punkt A des Schuldspruchs:

Dem Angeklagten Vojislav A liegt zur Last, vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte in solchen Mengen ein- und ausgeführt und in Verkehr gesetzt zu haben, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, indem er im März 1981, im April 1981 und im Mai 1981 - in den beiden ersten Fällen gemeinsam mit der abgesondert verfolgten Dragoslavka B - je 200 Gramm Heroin aus den Niederlanden ausführte und nach Österreich einführte (Urteilsfakten A/1, 2 und 3) und in der Zeit von Ende 1980 bis Sommer 1982 in Wien mindestens 640 Gramm Heroin teils an Unbekannte verkaufte, teils den abgesondert verfolgten Mihajlo C, Jozo D, Ingrid E, Zlatomir F und Gerhard G zum Zweck des Weiterverkaufes überließ (Urteilsfaktum A/4).

Den Schuldspruch zu A/1 bis 3 des Urteilssatzes stützte das Gericht auf die Aussage der Zeugin Dragoslavka B vor der Polizei (Band IV S. 242), die es durch die Angaben der Zeugen Radmila H und Ingrid E über die Fahrten des Angeklagten nach Amsterdam und auch dadurch für erhärtet hielt, daß der Zeuge Mihajlo C von den Schmuggelfahrten informiert war und die von B angegebenen Daten mit den Eintragungen in ihrem Reisepaß übereinstimmten (Band IV S. 242). Es erachtete dadurch die in diesem Punkte leugnende Verantwortung des Angeklagten (vgl. Band III S. 479) für widerlegt.

Dagegen wendet der Beschwerdeführer zunächst ein, der Ausspruch des Schöffengerichts, an der Richtigkeit der ihn belastenden Angaben der Dragoslavka B - welche sich in der Hauptverhandlung ohne gesetzlichen Grund ihrer Zeugenaussage entschlagen habe - sei nicht zu zweifeln, sei offenbar nur unzureichend begründet; zudem hätte sich das Gericht mit seinem Vorbringen, wonach Eifersucht der Genannten zu einer falschen Beschuldigung seiner Person geführt haben soll, auseinandersetzen müssen.

Die Rüge versagt. Auf die Frage der Glaubwürdigkeit der Darstellung der Dragoslavka B vor der Polizei - und ihrer damit übereinstimmenden (in der Hauptverhandlung verlesenen !vgl. Band IV, S. 215) Verantwortung im Verfahren AZ. 6 g Vr 10.193/82 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien, in welchem gegen sie ein rechtskräftiger Schuldspruch wegen § 12 Abs 1 SGG., 12 (3. Alternative) StGB; 37 Abs 1 lit a FinStrG. erflossen ist - ist in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ohnehin ausführlich eingegangen (vgl. Band IV S. 242 ff.d.A.) und hiebei auch die Möglichkeit einer Falschbezichtigung aus Eifersucht in den Kreis der Erwägungen einbezogen worden (vgl. Band IV, S. 249 d.A.). Wenn das Erstgericht die Beweiskraft der bezüglichen Aussage mit einleuchtender Begründung positiv beurteilt und die leugnende Verantwortung des Angeklagten unter Heranziehung einer Reihe weiterer gewichtiger, nach überzeugung des Schöffensenats für die Täterschaft des Angeklagten sprechender Tatumstände auf Grund einer Gesamtwürdigung der Verfahrensergebnisse für widerlegt erachtet hat, wurde damit ein Akt schlüssiger Beweiswürdigung gesetzt, der als solcher im Nichtigkeitsverfahren gegen ein schöffengerichtliches Urteil einer Anfechtung entzogen ist. Auch wenn es zutreffen sollte, daß Dragoslavka B in dem ausschließlich vom Angeklagten - laut dessen eigener Darstellung (vgl. Band I, S. 219, 256 d.A.) - selbst gelenkten PKW. gelegentlich mitgefahren ist, konnte das Erstgericht den Beschwerdeausführungen zuwider den Umstand der Auffindung von Heroinresten in diesem Fahrzeug im Inneren eines mittels Stoppels beiderseitig verschlossenen Lockenwicklers ohne Verstoß gegen die Denkgesetze als Indiz für die Schuld des Angeklagten werten. Der - im Rahmen der Bekämpfung des Schuldspruchs zu Punkt B des Urteilssatzes erhobene - Einwand, das Gericht gebe keine Begründung für die als erwiesen angenommene Suchtgiftmenge, übergeht gänzlich die Ausführungen des Urteils dazu, nämlich den Verweis auf die (in der Hauptverhandlung verlesene, vgl. Band IV S. 215) Aussage der Dragoslavka B im Verfahren 6 g Vr 10193/82 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien im Zusammenhang mit einem in diesem Verfahren erstellten Sachverständigengutachten (Band IV S. 249).

Soweit der Beschwerdeführer aber unter dem Gesichtspunkt eines formellen Begründungsmangels im Sinne der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO einwendet, zu Punkt A/4 des Schuldspruchs hätte ihm keinesfalls eine Heroinmenge von 640 Gramm, sondern höchstens eine solche von 30 Gramm Heroin, welche er Jozo D und Zlatomir F (zum Zwecke des Weiterverkaufs) überlassen habe, angelastet werden dürfen, übersieht er die Konstatierung, wonach er die Gesamtmenge des von ihm aus den Niederlanden nach Österreich eingeführten (600 Gramm) oder anderweitig erworbenen (zumindest 40 Gramm) Heroins nicht nur an einzelne namentlich bekannte Personen, sondern zum Teil auch an Unbekannte verkauft und auf diese Weise in Verkehr gesetzt hat (vgl. Band IV, S. 236 d.A.). In diesem Zusammenhang wurde als erwiesen angenommen, daß der Angeklagte im Mai 1981 von der nach Österreich geschmuggelten Heroinmenge von 200 Gramm einen Teil - ca. 100 Gramm - zu Milica I gebracht und dort später daraus 50 Packungen Heroin hergestellt hat (vgl. Band IV, S. 235 f., 243 d.A.). Der Vorwurf, das Erstgericht habe eine Feststellung darüber unterlassen, wieviel Heroin eine solche Packung enthalten hat, schlägt daher nicht durch. Im übrigen konnte das Gericht auf Grund seiner weiteren überlegungen, daß der Angeklagte den Sicherheitsbehörden als Suchtgifthändler bekannt war, in seinem Lokal in Wien ein raffiniert eingebautes Versteck für Suchtgift gefunden und in seinem PKW. Spuren von Heroin festgestellt wurden, bei ihm anläßlich der Hausdurchsuchung größere Geldmengen sichergestellt wurden (obwohl er behauptete, über kein Bargeld zu verfügen) (vgl. Band IV, S. 240/241), daß weiters die Zeugin B ihn bei zum Verkauf des Suchtgifts unternommenen Fahrten begleitete und die oben angeführten Personen für den Beschwerdeführer Suchtgift verkauft haben, durchaus denkrichtig und lebensnah zu der Schlußfolgerung gelangen, daß der Angeklagte diese Suchtgiftmengen weiterverkauft bzw. zum Verkauf weitergegeben hat.

Gleichfalls zu Unrecht vermißt der Beschwerdeführer hinreichende Feststellungen darüber, daß sein Vorsatz alle Tatbestandsmerkmale des § 12 Abs 1 SGG., also auch die Möglichkeit einer Gefahr größeren Ausmaßes umfaßt hat. Den Urteilsannahmen zufolge hat der Angeklagte das Suchtgift, über dessen Wirkungen er sich im klaren war (vgl. Band IV, S. 250 d.A.), entweder bestimmten Personen zum Weiterverkauf überlassen oder an einen unbestimmten Abnehmer- und Verbraucherkreis weitergegeben, wodurch er von vornherein jede Möglichkeit aus der Hand gegeben hat, die drohenden Folgen seiner Tat zu begrenzen und einen zur tatbildlichen Gefahrenlage führenden Streueffekt auszuschalten. Besonderer Konstatierungen zur Frage, welche Vorstellungen der Beschwerdeführer vom näheren Verteilungsmodus und der daraus resultierenden Erfassung eines größeren Personenkreises hatte, bedurfte es bei dieser Sachlage nicht, zumal das von ihm in Verkehr gesetzte Heroin zu einem möglichen Eigenbedarf einer bloß begrenzten Zahl von Personen für einen aktuellen Versorgungszeitraum in einem krassen Mißverhältnis stünde (vgl. JBl 1982, 160 u.v.a.).

Dem Schuldspruch nach § 12 Abs 1 SGG. haftet daher weder ein Begründungsmangel noch ein auf irriger Rechtsauffassung beruhender Feststellungsmangel im Sinne der Z. 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO an.

Zu Punkt B des Schuldspruchs:

Insoweit liegt dem Angeklagten Vojislav A zur Last, durch illegale Einfuhr von je 200 Gramm Heroin im März, April und Mai 1981 nach Österreich eingangsabgabenpflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungspflicht dem Zollverfahren entzogen zu haben, wobei es ihm darauf angekommen ist, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Der Beschwerdeführer bekämpft den Ausspruch, das Finanzvergehen des Schmuggels gewerbsmäßig begangen zu haben. Für die Annahme, seine Absicht sei darauf gerichtet gewesen, sich durch die wiederkehrende Begehung des Schmuggels eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, fehle einerseits jede Begründung; andererseits hätte es, um eine gewerbsmäßige Begehung des Schmuggels annehmen zu können, einer Feststellung bedurft, daß er weitere Schmuggelfahrten beabsichtigt habe.

Diesen Beschwerdeausführungen ist zu erwidern, daß der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen bestrebt war, als Suchtgifthändler größeren Stils aufzutreten und einen regelrechten Verteilerring aufzuziehen (vgl. Band IV, S. 250 d.A.). Aus der Tatsache, daß es dem Angeklagten gelungen war, in relativ kurzer zeitlicher Folge dreimal erfolgreich Suchtgift von den Niederlanden per Bahn nach Österreich zu schmuggeln und zumindest einen Teil seines Lebensunterhaltes aus dem Suchtgiftverkauf zu bestreiten (vgl. Band IV, S. 251 in Verbindung mit S. 233 f.d.A.), konnte daher abgeleitet werden, daß Zielsetzung seines Handelns - über bloße Gewinnabsicht hinaus - die Erzielung eines fortlaufenden Einkommens (im Sinne eines regelmäßigen oder doch für längere Zeit wirksamen Mittelzuflusses) aus einer wiederholten Begehung des Finanzdelikts des Schmuggels gewesen ist. Damit hat das Erstgericht aber unmißverständlich seine überzeugung zum Ausdruck gebracht, daß der Angeklagte auch für die Zukunft gleichartige Schmuggelfahrten ins Auge gefaßt hatte.

Die Annahme gewerbsmäßiger Begehung erweist sich als mängelfrei begründet und auch in rechtlicher Hinsicht einwandfrei.

Zu Punkt C des Schuldspruchs:

Als Vergehen nach § 195 Abs 1 und Abs 3 StGB fällt dem Angeklagten Vojislav A zur Last, in der Zeit vom 27.Juni 1982 bis 2. Juli 1982 in Wien die am 13.Juni 1967 geborene Sladjana J dadurch, daß er ihr in seiner Wohnung Unterkunft gewährte, vor ihren erziehungsberechtigten Eltern verborgen gehalten zu haben, um sie zur Unzucht zu mißbrauchen.

Bei dem Beschwerdeeinwand, Sladjana J sei - entgegen den Urteilsannahmen - nicht von ihm überredet worden, zu ihm zu ziehen, sondern habe, wie sich aus ihren vom Gericht mit Stillschweigen übergangenen Angaben vor der Polizei ergebe, ohne sein Zutun den Schutzbereich ihrer Eltern verlassen und sich aus eigenen Willen zu ihm begeben, verkennt der Beschwerdeführer das Wesen des Tatbestands der Entziehung eines Minderjährigen aus der Macht des Erziehungsberechtigten. Dieser Tatbestand ist nämlich nicht nur dann erfüllt, wenn die minderjährige Person erst über Einwirken des Täters den Erziehungsberechtigten oder den von diesem mit der Erziehung Betrauten verläßt, sondern auch dann, wenn der Täter es dem Erziehungsberechtigten sonst unmöglich macht, die Erziehungsrechte über die minderjährige Person auszuüben, indem er dieser etwa (nicht bloß vorübergehend) Unterkunft gewährt (vgl. ÖJZ-LSK. 1978/133, Leukauf-Steininger, StGB 2 , RN. 7 zu § 195). Letzteren Kriterien entspricht das Tatverhalten des Angeklagten durchaus, hat dieser doch selbst zugegeben, daß er mit dem 15- jährigen Mädchen, das er ca. 3 Monate vor dessen Entweichung aus dem Elternhaus kennengelernt habe, nach Jugoslawien fahren und 'beisammenbleiben' wollte (vgl. Band III, S. 482 d.A.). Im übrigen findet die Annahme des Schöffengerichtes, wonach Sladjana J (auf Grund vorheriger Absprache) das Elternhaus verlassen hat, nachdem der Angeklagte ihr Vertrauen gewonnen und ihr die Ehe versprochen hatte, sich also unter aktiver Beteiligung des Angeklagten der Erziehungsgewalt seiner Eltern entzogen hat, in den Angaben der Sladjana J vor der Polizei Deckung (vgl. Band I, S. 181 ff., Band IV, S. 237 d.A.).

Begründungsmängel in der Bedeutung der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO haften dem Urteil sohin auch in diesem Belang nicht an.

Zu Punkt D des Schuldspruchs:

Den Tatbestand nach § 83 Abs 1 StGB hat der Angeklagte Vojislav A nach dem Schuldspruch deshalb verwirklicht, weil er am 19.Mai 1982 in Wien Radmila H durch Versetzen eines Faustschlages ins Gesicht, welcher einen Nasenbeinbruch zur Folge hatte, vorsätzlich am Körper verletzt hat.

Der Beschwerdeführer macht geltend, vom Gericht sei für die Annahme des Verletzungsvorsatzes eine nur unzureichende Begründung gegeben (§ 281 Abs 1 Z. 5 StPO) und zudem keinerlei Feststellung über ein allfälliges Handeln in Ausübung rechtfertigender Notwehr oder unter Notwehrüberschreitung getroffen worden (§ 382 Abs 1 Z. 9 lit b StPO).

Auch in dieser Richtung erweist sich die Beschwerde als nicht zielführend.

Im Hinblick auf die in den Urteilsgründen als Feststellungsgrundlage herangezogenen Angaben der Verletzten und des Angeklagten selbst (vgl. Band IV, S. 238 d.A. und die dort zitierten Aktenstellen), war das Gericht weder verpflichtet, nähere Gründe für die Feststellung anzuführen, wonach der Angeklagte der Radmila H mit Verletzungsvorsatz (vgl. Band IV, S. 251 f.d.A.) einen Faustschlag ins Gesicht versetzt und durch diesen Schlag einen Nasenbeinbruch herbeigeführt hat, noch sich mit der Möglichkeit eines Handelns in Notwehr oder unter Notwehrüberschreitung zu befassen. Auf eine Notwehrsituation hat sich der Angeklagte selbst in Wahrheit gar nicht berufen, sondern hat lediglich - übereinstimmend mit der Darstellung der Verletzten - als Motiv für seine Verhaltensweise angeführt, vorher (im Zuge einer Auseinandersetzung) von Radmila H gegen sein Schienbein getreten worden zu sein (vgl. Band III, S. 482 f., 512 d.A.).

Zum Ausspruch gemäß § 12 Abs 4 SGG.:

Im Rahmen seiner Berufung, der Sache nach aber aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs 1 StPO, bekämpft der Angeklagte Vojislav A schließlich die Höhe der gemäß § 12 Abs 4 SGG. ausgesprochenen Verfallsersatzstrafe mit dem Argument, bei deren Bemessung hätte mangels eines legalen Wertes nicht der durchschnittliche Verkaufserlös für Heroin im Betrag von 2.200 S pro Gramm, sondern der Zollwert zugrundegelegt werden müssen. Diese Ansicht ist jedoch verfehlt. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl. ÖJZ-LSK. 1977/337, 338 = SSt. 48/59; ÖJZ-LSK. 1984/84) ist für die Bemessung der Verfallsersatz-Geldstrafe gemäß § 12 Abs 4 SGG. primär der tatsächlich erzielte Erlös und, soweit dieser nicht mehr feststellbar ist, bei ausschließlich auf illegalem Weg verwertbaren Suchtgift (wie etwa Heroin) der in der Suchtgiftszene übliche Verkaufspreis (Schwarzmarktpreis) maßgebend. Ein Zurückgreifen auf einen niedrigeren Zollwert (hier 20.000 S pro kg Heroin !vgl. Band III, S. 476 d.A.) kam demnach in keinem Fall in Betracht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach § 28 StGB, § 12 Abs 1 SGG. eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren, nach § 12 Abs 4 SGG. eine Geldstrafe von 1,408.000 S (im Falle der Uneinbringlichkeit ein Jahr Ersatzfreiheitsstrafe), weiters nach § 22 Abs 1, 38 Abs 1 FinStrG. eine Geldstrafe von 200.000 S (im Falle deren Uneinbringlichkeit zwei Monate Ersatzfreiheitsstrafe) und nach § 15 FinStrG. eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Bei der Strafbemessung war mildernd das Teilgeständnis (nach dem Finanzstrafgesetz: die finanzstrafbehördliche Unbescholtenheit); hingegen erschwerend die große Suchtgiftmenge, der Umstand, daß der Angeklagte nicht süchtig ist und aus reiner Gewinnsucht gehandelt hat, eine auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Vorstrafe, das Zusammentreffen eines Verbrechens und mehrerer Vergehen, die Fortsetzung der strafbaren Handlung nach dem Suchtgiftgesetz und dem Finanzstrafgesetz durch längere Zeit, die Tatwiederholung und die Verführung anderer zu strafbaren Handlungen sowie die führende Beteiligung.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafen, der Geldstrafen und der Ersatzfreiheitsstrafen an, während die Staatsanwaltschaft eine Erhöhung der (nach § 12 Abs 1 SGG. verhängten) Freiheitsstrafe begehrt.

Beide Berufungen sind nicht berechtigt.

Die nach § 12 Abs 4 SGG. verhängte Verfallsersatzstrafe unterliegt nur in Ansehung ihrer Aufteilung auf mehrere Beteiligte an derselben Tat (§ 12 StGB) dem gerichtlichen Ermessen und sohin einer Anfechtung mit Berufung; ansonsten ist sie dagegen auf Grund ihrer Determinierung durch den Wert oder Erlös des Verfallsobjektes absolut bestimmt und demgemäß lediglich mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar (Leukauf/Steininger, NebenG. 2, § 12 SGG., RZ. 97; RZ. 1981/45, 10 Os 16/83, 12 Os 35/84). Soweit die Berufung des Angeklagten die Höhe dieser Strafe bekämpft, war dem Begehren nicht näher zu treten.

Wenn unter Bezugnahme auf die Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde behauptet wird, daß die vom Erstgericht als erwiesen angenommene Suchtgiftmenge durch die Ergebnisse des Beweisverfahrens nicht gedeckt und auch hinsichtlich der Gewerbsmäßigkeit mit Begründungsmängel behaftet sei, so ist dieses Vorbringen unbeachtlich, weil der Entscheidung über die Berufung der Ausspruch über die Schuld des Angeklagten zugrunde zu legen ist (§ 295 Abs 1 StPO).

Im übrigen zeigt der Berufungswerber nichts auf, was eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe nach § 12 Abs 1 SGG. rechtfertigen könnte. Dem Vorbringen in der Berufungsschrift zuwider wurde der Umstand, daß der - nicht süchtige - Angeklagte aus Gewinnsucht gehandelt hat, mit Recht als erschwerend angenommen (vgl. 9 Os 129/79). Die verhängte Strafe entspricht durchaus der nicht gering zu veranschlagenden persönlichen Tatschuld, der hohen Sozialschädlichkeit der Straftat und dem Unwert der verschuldeten Taten; sie nimmt auch auf die den Grenzwert erheblich übersteigende Suchtgiftmenge und darauf gebührend Bedacht, daß dem Angeklagten als Suchtgifthändler eine potentielle Gefährlichkeit zukommt - er ist seit mehreren Jahren in Österreich im Suchtgifthandel verstrickt (vgl. Band I, S. 81) - und daher auch Erwägungen der Generalprävention ins Gewicht fallen.

Die nach dem Finanzstrafgesetz zu verhängende Geldstrafe hätte nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG. bis zum vierfachen Betrage, nach dem sich die Strafdrohung richtet, ausgemessen werden können. Angesichts des strafbestimmenden Verkürzungsbetrages von 290.400 S (vgl. Band III, S. 476) ist weder die verhängte Geldstrafe noch die für den Fall der Uneinbringlichkeit vorgesehene Ersatzfreiheitsstrafe überhöht, sodaß auch hier kein Anlaß zu einer Herabsetzung bestand. Die daneben nach § 15 FinStrG. verhängte Freiheitsstrafe war nach Lage des Falles sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen geboten und ist in ihrer Höhe durchaus angemessen. Für eine Herabsetzung der für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe nach § 12 Abs 4 SGG. verhängten Ersatzfreiheitsstrafe bestand ebenfalls kein Anlaß.

Der Berufung des Angeklagten war somit zur Gänze ein Erfolg zu versagen.

Auch die Berufung der Staatsanwaltschaft ist nicht begründet, weil die vom Schöffengericht verhängte Strafe - die in der Mitte des gesetzlichen Strafrahmens liegt - den im § 32 StGB normierten Grundsätzen der Strafbemessung durchaus Rechnung trägt und auch nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes der Schuld des Angeklagten und dem Unrechtsgehalt der Tat entspricht.