OGH 7Ob656/83

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird im Umfange der Abweisung des Klagebegehrens mit einem weiteren Teilbetrag von S 10.509,76 samt 4 % Zinsen seit 3. 9. 1981 als Teilurteil bestätigt.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Im Umfange der Abweisung des restlichen Klagebegehrens von S 57.650,— samt 4 % Zinsen seit 3. 9. 1981 sowie in der Kostenentscheidung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache im Umfang der Aufhebung zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

Die Revisionsbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Revision sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte betreibt in * bei Lienz das Gasthaus „*“. Auf einem 200 bis 300 m² großen Teil seiner Liegenschaft besteht zwischen alten Fichten mit einem stark verlichteten Bestand eine Parkmöglichkeit für PKWs. Der Platz ist nicht als Parkplatz gekennzeichnet. Die Gäste des Klägers parken jedoch dort ihre Fahrzeuge. Der Kläger war am 19. 7. 1981 Pensionsgast beim Beklagten. Er hatte seinen PKW im Bereich der Parkmöglichkeit abgestellt. Der Beklagte wußte davon. Zwischen 23 Uhr und 23,30 Uhr kam ein Wind mit einer Mindestgeschwindigkeit von 15 Knoten pro Stunde auf. Durch den Wind stürzte eine Fichte um und beschädigte den PKW des Klägers.

Der Kläger begehrt den Ersatz eines Schadens von S 95.309,76 s.A. Der Beklagte habe ihm den Parkplatz zugewiesen. Die Fichte sei an den Wurzeln und zum Teil auch am Stamm stark angefault gewesen. Der Beklagte hätte dies als Förster erkennen können.

Der Beklagte bestreitet, dem Kläger einen Parkplatz zugewiesen zu haben, und daß für ihn die mangelhafte Beschaffenheit der Fichte erkennbar gewesen sei.

Das Erstgericht sprach dem Kläger S 57.650 s.A. zu und wies das Mehrbegehren von S 37.659,76 ab. Es kann nicht festgestellt werden, daß der Beklagte dem Kläger einen Parkplatz ausdrücklich anwies. Der Beklagte wußte aber, daß alle seine Gäste an dem vorerwähnten Ort parken und auch der Kläger seinen PKW dort abgestellt hatte. Dieser Bereich ist infolge einer Schneise einer erhöhten Gefährdung durch Wind ausgesetzt. Die umgestürzte Fichte war etwa 150 Jahre alt und stark von Rotfäule, insbesondere im Wurzelbereich befallen. Die Rotfäule ist äußerlich auch für einen Waldaufseher – der Beklagte ist als solcher ausgebildet – nicht erkennbar. Sie hätte auch durch bloßes Beklopfen mit dem Forsthammer nicht unbedingt erkannt werden müssen. Nur bei einer Anbohrung der Fichte im untersten Bereich wäre die Rotfäule dem Beklagten im vollen Ausmaß erkennbar gewesen. Die Rotfäule war so stark, daß die Gefahr eines Umstürzens des Baumes bei entsprechenden Einflüssen wie etwa bei Wind gegeben war. Die Rotfäule war überwiegend wahrscheinlich Mitursache des Umsturzes der Fichte. Bäume im Alter wie die umgefallene Fichte sind fast immer von Rotfäule befallen. Solche Bäume müssen aber nicht gleich geschlägert werden. Im Talgrund treten an solchen Bäumen selten Sturmschäden auf. Einem Waldaufseher ist auf Grund seiner Ausbildung bekannt, daß Bäume im Alter der Fichte und in dieser Gegend rotfäule-gefährdet sind, daß Rotfäulebefall eine erhöhte Sturzgefahr mit sich bringt und daß Bäume in einem verlichteten Bestand in einer Schneise erhöht umsturzgefährdet sind.

Das Erstgericht vertrat den Standpunkt, daß der Beklagte nach § 1319 ABGB zum Ersatz des Schadens des Klägers verpflichtet sei. Der Schaden sei infolge der mangelhaften Beschaffenheit des Baumes eingetreten. Der Beklagte habe nicht beweisen können, daß er alle zur Abwendung der Gefahr erforderliche Sorgfalt aufgewendet habe. Der Beklagte sei auf Grund seiner Ausbildung als Sachverständiger anzusehen. Es hätte ihm daher bekannt sein müssen, daß in diesem Gebiet Fichten im Alter von rund 150 Jahren rotfäulegefährdet sind und bei von Rotfäule befallenen Bäumen Umsturzgefahr besteht. Hinzu kommt, daß die Fichte nicht besonders windgeschützt gewesen sei. Der Beklagte habe auch gewußt, daß seine Gäste in dem gefährdeten Bereich parken. Er hätte daher allenfalls durch Vornahme einer Probebohrung sich davon überzeugen müssen, ob Rotfäule vorliegt. Nach ständiger Rechtsprechung sei auf Totalschadensbasis abzurechnen, wenn der Zeitwert der beschädigten Sache deutlich unter den Reparaturkosten liege, was nach den für die Beurteilung dieser Frage maßgeblichen Verhältnissen in Deutschland auf den PKW des Klägers zutreffe. Der Zeitwert in Deutschland betrage S 61.250, der Restwert S 9.400, sodaß der Kläger Anspruch auf S 51.850 habe. Dem Kläger seien aber auch die Rücktransportkosten von S 5.600 zu ersetzen, weil er im Zeitpunkt des Schadenseintrittes nicht abschätzen habe können, ob tatsächlich Totalschaden vorliege. Desgleichen habe der Kläger Anspruch auf Ersatz von S 200 für Fernsprechgebühren, sodaß sich ein Gesamtanspruch des Klägers von S 57.650 ergebe.

Die Abweisung eines Teilbegehrens von S 27.150 erwuchs in Rechtskraft. Eine Teilabweisung von S l0.509,76 wurde vom Kläger, der stattgebende Teil des Ersturteils vom Beklagten bekämpft. Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, daß es das Klagebegehren unter Einbeziehung der rechtskräftigen Teilabweisung zur Gänze abwies. Auf Schäden, die durch das Umbrechen eines Baumes oder das Abbrechen eines Astes eines morschen Baumes verursacht worden seien, seien die Bestimmungen des § 1319 ABGB analog anzuwenden. Danach sei der Besitzer zum Ersatz verpflichtet, wenn das Schadensereignis eine Folge der mangelhaften Beschaffenheit des Baumes gewesen sei und der Besitzer nicht beweisen könne, daß er alle zur Abwendung der Gefahr erforderliche Sorgfalt aufgewendet habe. Dem belangten Besitzer obliege der Beweis, daß er alle Vorkehrungen getroffen habe, die nach den gegebenen Umständen und nach der Verkehrsauffassung vernünftigerweise von ihm erwartet werden könnten. Über die allgemeine Diligenzpflicht hinausgehende Vorsichtsmaßnahmen z.B. die Überprüfung der Windbruchfestigkeit eines Baumes durch Anbohren, seien nur dann zu verlangen, wenn äußere Anzeichen auf eine gefährliche Beschaffenheit des Baumes hinwiesen. Solche Anzeichen hätten im vorliegenden Fall nicht bestanden. Das Fachwissen des Klägers sei außer Betracht zu lassen. Der Beklagte sei nämlich dem Kläger gegenüber als Grundeigentümer und nicht etwa als Sachverständiger aufgetreten. Auch aus den Bestimmungen des § 970 ABGB sei für den Kläger nichts zu gewinnen. Zu den Pflichten der Gastwirte gehöre es zwar, die ihren Gästen zur Verfügung gestellten Parkplätze in sicherem und gefahrlosem Zustand zu halten. Diese Anforderungen dürften aber nicht überspannt werden. Der Gastwirt könne beweisen, daß er die erforderliche Sorgfalt angewendet habe. Die Erfordernisse für diesen Entlastungsbeweis seien keine anderen als im Anwendungsbereich des § 1319 ABGB.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Ersturteil in seinem dem Klagebegehren stattgebenden Teil wiederhergestellt und in dem vom Kläger in seiner Berufung angefochtenen Umfang aufgehoben und dem Berufungsgericht eine neue Entscheidung aufgetragen werde. Hilfsweise stellt der Kläger einen Aufhebungsantrag im gesamten Umfang der Anfechtung.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers ist im Ergebnis teilweise berechtigt.

Die Frage, ob der PKW des Klägers als eine eingebrachte Sache im Sinne des § 970 ABGB anzusehen ist (vgl. SZ 45/88; Schubert in Rummel ABGB Rdz 5 zu § 970), kann auf sich beruhen, weil – wie bereits das Berufungsgericht richtig dargelegt hat – die Voraussetzungen für einen Entlastungsbeweis des Beklagten im Sinne der §§ 970 und 1319 ABGB im vorliegenden Fall die gleichen sind (2 Ob 554/80). Das Berufungsgericht hat auch zutreffend die analoge Anwendbarkeit des § 1319 ABGB auf Schäden, die durch das Umbrechen eines Baumes oder durch das Abbrechen eines Astes verursacht werden, bejaht und die Rechtslage unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung eingehend dargestellt. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann auf die Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden.

Nach ständiger Rechtsprechung normiert § 1319 ABGB eine Verschuldenshaftung mit umgekehrter Beweislast, und nicht eine Erfolgshaftung (MietSlg 23.210 mwN). Der belangte Besitzer hat zu beweisen, daß er alle Vorkehrungen getroffen hat, die nach den gegebenen Umständen und der Verkehrsauffassung vernünftigerweise von ihm erwartet werden können (MietSlg 23.210; SZ 41/27 u.a.). Da die erforderlichen Maßnahmen nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen sind, ist ein objektiver Maßstab anzulegen (Koziol, Haftpflichtrecht2 II 323). Zu den Maßnahmen, die vom Besitzer erwartet werden können, kann unter Umständen auch eine Untersuchung der Sache – hier etwa eine Probebohrung –gehören, um feststellen zu können, ob und welche weiteren Maßnahmen allenfalls zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind. Auch bei Beurteilung der Frage, ob eine solche Untersuchung vorzunehmen ist, ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist daher, ob und in welchem Maß eine Krankheit des Baumes auch für einen Laien erkennbar war und es ihm nahelegen mußte, allenfalls auch einen Fachmann zur Feststellung des tatsächlichen Zustandes des Baumes hinzuzuziehen. Der an sich zutreffende Hinweis der Revision, daß es bei der Beurteilung der Vorwerfbarkeit eines Verhaltens auf die subjektiven Fähigkeiten ankomme, ist daher nicht zielführend. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes wies die Fichte keine äußeren Krankheitszeichen auf. Im Talgrund der Isel kommt es auch im Gegensatz zu den Hanggebieten kaum zu Windschäden. Geht man davon aus, konnten vom Beklagten nach objektiven Gesichtspunkten keine Vorkehrungen erwartet werden. Der Revisionswerber wendet sich aber gegen die Feststellung, daß äußere Anzeichen für die Rotfäule nicht vorhanden gewesen seien. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß die in erster Instanz vollständig obsiegende Partei nicht genötigt ist, die ihr ungünstigen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes bereits in der Berufungsmitteilung zu bekämpfen. Sie kann dies auch in der Revision nachholen, wenn diese für sie ungünstigen Tatsachenfeststellungen erst durch eine abweichende rechtliche Beurteilung im Berufungsverfahren zur Grundlage eines gegen sie ergehenden Berufungsurteils werden (SZ 48/9; JBl 1972, 97; SZ 26/262; Fasching IV 71). Der Kläger hat zwar in erster Instanz nicht zur Gänze obsiegt. Die Teilabweisung war aber nicht eine Folge der die Haftungsfrage betreffenden Tatsachenfeststellungen. Das Erstgericht kam nur deshalb zur teilweisen Abweisung des Klagebegehrens, weil es einen vom Kläger erhobenen Teilanspruch nicht in der geltend gemachten Höhe als gegeben erachtete. Der Kläger mußte daher nicht die die Haftungsfrage betreffenden Feststellungen bekämpfen. Da er dies aber nunmehr zulässigerweise nachholte, wird das Berufungsgericht (vgl. Fasching a.a.O.) die Tatsachengrundlage in der bemängelten Richtung zu prüfen haben.

Im Umfang der Abweisung des Teilanspruches von S l0.509,76 s.A. war aber das angefochtene Urteil als Teilurteil zu bestätigen. Einen Anspruch auf Ersatz von Mietwagenkosten machte der Kläger nie geltend, sondern nur den Ersatz der Rücktransportkosten (vgl. AS 13). Der Inhalt der Urkunde Beilage D kann das nach § 226 ZPO erforderliche bestimmte Begehren nicht ersetzen.

Demgemäß ist der Revision teilweise Folge zu geben.

Die Revisionsbeantwortung des Beklagten war zurückzuweisen. Die Frist von 4 Wochen zur Überreichung der Revisionsbeantwortung nach § 507 ZPO in der Fassung der Zivilverfahrens-Novelle 1983 gilt gemäß Art XVII § 2 Abs 1 Z 8 leg cit erst dann, wenn die Entscheidung der zweiten Instanz nach dem 30. 4. 1983 gefällt wurde, was hier nicht zutrifft.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 und Abs 2 ZPO.