OGH 5Ob604/83

Spruch:

Der Revisionsrekurs der gefährdeten Partei wird, soweit er sich gegen die rekursgerichtliche Bestätigung der Abweisung des beantragten Drittverbotes betreffend die Forderung des Gegners der gefährdeten Partei auf Bezahlung des restlichen Kaufpreises in der Höhe von 300.000 S gegenüber Johanna und Manfred R*****, und Dr. Michael P*****, sowie der beantragten Verwahrung der in der Wohnung des Gegners der gefährdeten Partei in L***** befindlichen Fahrhabe und Hinterlegung des dort vorgefundenen Bargeldes sowie des beantragten Verbotes, diese Fahrhabe zu veräußern oder zu belasten, richtet, zurückgewiesen; im übrigen, das heißt, soweit er sich gegen die auferlegte Sicherheitsleistung wendet bzw deren Herabsetzung begehrt, wird ihm nicht Folge gegeben.

Dem Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei gegen die vom Rekursgericht erlassene einstweilige Verfügung (Verwahrung der in der Wohnung des Gegners der gefährdeten Partei in W*****, befindlichen beweglichen Fahrhabe und Hinterlegung des dort vorgefundenen Bargeldes sowie Verbot an den Gegner der gefährdeten Partei, diese Fahrnisse zu veräußern oder zu belasten) wird nicht Folge gegeben. Der Gegner der gefährdeten Partei hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin und gefährdete Partei (in der Folge Klägerin genannt) begehrte die Verurteilung des Beklagten und Gegners der gefährdeten Partei (in der Folge Beklagter genannt) zur Zahlung eines Betrages von 800.000 S s. A. sowie - zur Sicherung des Klageanspruches - die Erlassung nachstehender einstweiliger Verfügungen:

a) Drittverbot hinsichtlich der Forderung des Beklagten auf Bezahlung des restlichen Kaufpreises in der Höhe von 300.000 S betreffend die Liegenschaft EZ ***** an Johanna und Manfred R*****, und Dr. Michael P*****;

b) Verwahrung der in den Wohnungen des Beklagten in W*****, und in L***** befindlichen beweglichen Fahrhabe und Hinterlegung des dort vorgefundenen Bargeldes;

c) Verbot an den Beklagten, seine in den unter b) angeführten Wohnungen befindliche bewegliche Fahrhabe zu veräußern oder zu belasten.

Die Klägerin brachte vor, sie sei von August 1972 bis Anfang 1982 die Lebensgefährtin des Beklagten gewesen und habe für die Renovierung und Instandsetzung seiner Wohnung in Wien sowie seines Hauses in L***** namhafte Aufwendungen getätigt. Auf Grund einer Vereinbarung zwischen den Streitteilen habe ihr der Beklagte für ihre Aufwendungen und ihre Mitarbeit im Falle der Aufhebung der Lebensgemeinschaft nach dem Verkauf des Hauses den Klagebetrag zu zahlen. Im September 1982 habe der Beklagte das Haus an Johanna und Manfred R***** verkauft. Es bestehe die Gefahr, daß der Beklagte die Hereinbringung ihrer Forderung vereitele oder erheblich erschwere oder daß das Urteil im Ausland vollstreckt werden müßte. Der Beklagte beabsichtige nämlich, am 20. 2. 1983 auf unbestimmte Zeit ins Ausland (USA) zu gehen und dort beruflich tätig zu sein. Er habe den Großteil des Kaufpreises für sein Haus bereits kassiert und werde offenbar auch über die restliche Kaufpreisforderung verfügen. Sie (Klägerin) wäre mit einer gerichtlichen Hinterlegung des Betrages von 800.000 S anstelle der beantragten einstweiligen Verfügung einverstanden. Für den Fall, daß die Anspruchsbescheinigung für ungenügend erachtet werden sollte, erkläre sie sich zum Erlag einer vom Gericht zu bestimmenden Sicherheit bereit.

Der Beklagte bestritt das Vorbringen der Klägerin und beantragte die Abweisung ihres Antrages auf Erlassung der angeführten einstweiligen Verfügungen. Er habe den Kaufpreis bereits zur Gänze erhalten und beabsichtige nicht, seinen Wohnsitz oder sein Vermögen ins Ausland zu verlegen.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügungen ab. Es verneinte eine Anspruchsgefährdung und ging im wesentlichen davon aus, daß im Hinblick auf die zeitlich limitierte Flugkarte und das Besuchervisum die Rückkehr des Beklagten in absehbarer Zeit äußerst wahrscheinlich und die Notwendigkeit einer Urteilsvollstreckung im Ausland kaum zu erwarten sei. Darüber hinaus habe der Beklagte den Kaufpreis für sein Haus in L***** bereits vollständig erhalten. Damit wäre die Erlassung eines Drittverbotes an den Käufer wirkungslos. Dasselbe gelte hinsichtlich eines Veräußerungs- und Belastungsverbotes bzw hinsichtlich der Verwahrung der im Haus in L***** befindlichen Fahrhabe des Beklagten. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin teilweise Folge. Es bestätigte die Abweisung des beantragten Drittverbotes, der beantragten Verwahrung der im Haus in L***** befindlichen Fahrhabe und der beantragten Hinterlegung des dort vorgefundenen Bargeldes sowie des beantragten Verbotes, diese Fahrhabe zu veräußern oder zu belasten, und erließ im übrigen nachstehende einstweilige Verfügung:

"Zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Partei Renate B***** wider ihren Gegner Harald T***** auf Bezahlung von 800.000 S samt Nebengebühren, den die gefährdete Partei auf Grund einer Vereinbarung behauptet, wird die Verwahrung der in der Wohnung des Gegners der gefährdeten Partei in W*****, befindlichen beweglichen Fahrhabe und Hinterlegung des dort vorgefundenen Bargeldes angeordnet und dem Gegner verboten, diese Fahrnisse zu veräußern oder zu belasten. Der gefährdeten Partei wird aufgetragen, für alle ihrem Gegner dadurch verursachten Nachteile durch gerichtlichen Erlag von 100.000 S Sicherheit zu leisten. Vor dem Nachweis der bewirkten Sicherheitsleistung wird mit dem Vollzug der Verfügung nicht begonnen werden.

Die einstweilige Verfügung wird für die Zeit, bis die gefährdete Partei ihren Anspruch durch Zwangsvollstreckung oder Exekution zur Sicherstellung geltend machen kann, bewilligt.

Die einstweilige Verfügung wird nicht vollzogen und die schon vollzogene Verfügung auf Antrag des Gegners der gefährdeten Partei aufgehoben werden, wenn dieser den Betrag von 800.000 S zu Gericht erlegt."

Das Rekursgericht führte aus:

Nach dem Vorbringen des Beklagten sei davon auszugehen, daß er die ihm allein gehörige Liegenschaft EZ *****, Gerichtsbezirk Mistelbach, am 6. 9. 1982 um den Betrag von 1,500.000 S und das gesamte darin befindliche Inventar um einen weiteren Betrag von 150.000 S an Johanna R***** veräußert hat.

Aus dem Inhalt der von beiden Streitteile vorgelegten Urkunden ergebe sich folgendes:

Manfred R***** stellte über 200.000 S einen Wechsel aus, den Rechtsanwalt Dr. Michael P***** am 16. 9. 1982 übernahm (Beilage E). Dr. Michael P***** bestätigte mit seinem Schreiben vom 15. 2. 1983, daß der gesamte Kaufpreis laut Kaufvertrag vom 6. 9. 1982 über die EZ ***** mit den Grundstücken 219 Flurstück und 220 Baufläche Haus Nr *****, abgeschlossen zwischen Harald T***** und Johanna R*****, bereits am 12. 1. 1983 an den Verkäufer ausbezahlt worden ist (Beilage 2).

Laut Grundbuchsauszug des Bezirksgerichtes Mistelbach vom 29. 9. 1982 ist ob der im Alleineigentum des Beklagten stehenden Liegenschaft EZ ***** mit den schon genannten Grundstücken unter BOZ 2 die Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung mit Rechtswirksamkeit bis einschließlich 17. 9. 1983 angemerkt. Darüber informierte Dr. Günter B***** die Klägerin mit seinem Schreiben vom 14. 10. 1982, in welchem er unter anderem mitteilte, daß er einen Ersatzanspruch (der Klägerin) von vorläufig 1,000.000 S geltend gemacht und ein Frist bis längstens 1. 11. 1982 gesetzt habe, damit der Beklagte noch die Möglichkeit habe, nach seiner Rückkehr aus den Vereinigten Staaten bzw Mexiko in der Sache selbst Stellung zu nehmen (Beilage B). In ihren eigenhändig geschriebenen Testamenten je vom 22. 4. 1975 (Beilagen 5 und 6) hatten die Streitteile einander gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt. Der Beklagte hat sein Testament aber am 15. 2. 1983 durchgestrichen.

Der mit dem Namenszug der Streitteile gefertigte und mit 8. 5. 1979 datierten maschinschriftlichen Zusatz zum Testament des Beklagten - die Echtheit und Richtigkeit dieser Urkunde (Beilage D) wurde vom Beklagten allerdings bestritten - hat folgenden Inhalt:

"Ich, Harald T*****, wohnhaft in ***** W*****, geboren am 4. 11. 1948, erkläre hiemit, daß meine langjährige Lebensgefährtin, Frau Renate B*****, wohnhaft in ***** L*****, folgende Beträge in meine Liegenschaft bzw Wohnung investiert hat:

Liegenschaft ***** L***** öS 600.000

Wohnung ***** W***** öS 200.000

Gesamtbetrag öS 800.000

Somit steht im Falle des gemeinsamen Ablebens meiner Person sowie meiner Lebensgefährtin, Frau Renate B*****, der Betrag von öS 800.000 aus der Erbmasse den Eltern von R. B*****, Josef und Rosa B*****, wohnhaft in *****, zu.

Dies ist unser gemeinsamer Wille."

Die Eltern der Klägerin, Josef und Rosa B*****, stellten mit Datum

28. 1. 1983 folgende Bestätigung aus (Beilage C):

"Wir wissen aus eigener Wahrnehmung, daß zwischen unserer Tochter

Renate B***** und Herrn Harald T***** .... vereinbart war, daß im

Falle ihrer Trennung das Haus in ***** L***** verkauft werden und

unsere Tochter Renate B***** aus dem Verkaufserlös 800.000 S bekommen

sollte. Der Verkauf erfolgte im September 1982 an Manfred und Johanna

R***** ... "

Der Brief des Freundes Reiner an Harold - gemeint offensichtlich

Harald T***** - vom 25. 2. 1985 hält die Aufforderung, " ..... pack

Deine sieben Sachen und komm über'n Teich rüber ..." (Beilage H).

Der Vater des Beklagten richtete an den Beklagten am 12. 8. 1982

folgendes Schreiben:

" ... Die Formulare betreffs Immigration schicke ich in den nächsten

Tagen ein. Wir sind eigentlich erstaunt über deine Residenzabsichten in USA ..." (Beilage G).

Auf der Visitkarte "Harold B. von T*****, Sales Representative" sind die Adresse des Beklagten in Wien und eine Adresse in den USA jeweils mit Telefonnummer angeführt. Mit Schreiben vom 26. 1. 1983 bestätigte Judith P*****, "daß der mir persönlich bekannte Herr Harald T***** mir am 21. 1. 1983 gegen 18.00 Uhr telefonisch mitteilte, daß er am 20. 2. 1983 auf unbestimmte Zeit (wörtlich: "Open end!") nach Amerika wolle" (Beilage F).

In seinem Reisepaß hat der Beklagte ein Besuchervisum (nonimmigrant visa) für die USA (Beilage 7). Bei der Lufthansa hat der Beklagte einen tourretour-Flug über Frankfurt - San Francisko nach Miami und zurück gebucht (Beilage 8).

In dem offensichtlich von der Klägerin stammenden, mit "B*****, November 1982, Dachkammer" datierten Brief an Harald Bernd von T***** wird Bezug genommen auf 14 Jahre Arbeit im Zusammenhang mit dem Haus, "privaten Konkurs" der Schreiberin, niemals wurde auf schriftlichen Zusagen (Bestätigungen) Umschreibungen gepocht, auf Vorstellungen über Heirat und Familie und die Situation der Briefschreiberin usw (Beilage 4).

Laut Gehaltsbestätigung vom 25. 4. 1976 verdiente die Klägerin bei Dipl. Kaufmann Robert G. L***** Import-Export-Marketing monatlich 5.625 S netto (Beilage 3).

Nach dem Ergebnis des Bescheinigungsverfahrens und dem Inhalt der Bescheinigungsmittel gelangte das Rekursgericht zu folgender Beurteilung:

Zur Sicherung von Geldforderungen könnten einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn wahrscheinlich sei, daß ohne sie der Gegner der gefährdeten Partei unter anderem durch Veräußerung oder andere Verfügungen über Gegenstände seines Vermögens die Hereinbringung der Geldforderungen vereiteln oder erheblich erschweren würde oder wenn das Urteil im Ausland vollstreckt werden müßte (§ 379 Abs 2 Z 1 und 2 EO). Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung seien die genaue Bezeichnung des Anspruches, die Anspruchs- und die Gefährdungsbescheinigung.

Von einem völligen Mangel der Anspruchsbescheinigung könne im Hinblick auf den Inhalt der von der Klägerin vorgelegten Beilagen C und D nicht die Rede sein. Da aber insbesondere die Echtheit und die Richtigkeit des Zusatzes zum Testament vom Beklagten bestritten worden seien und die Testamente nur einen Hinweis auf die Motivation für die letztwilligen Verfügungen gäben, die behauptete Vereinbarung über die Zahlung von 800.000 S beim Ende der Lebensgemeinschaft der Streitteile durch den Beklagten an die Klägerin jedoch nicht nachwiesen, sei die Glaubhaftmachung des von der Klägerin behaupteten Rechtes und der Tatumstände, welche von dieser zur Rechtfertigung der beantragten Vorkehrungen vorgebracht worden seien, nicht ausreichend. Dementsprechend sei in Anwendung des § 390 Abs 1 EO, um die dem Beklagten drohenden Nachteile auszugleichen, der Klägerin eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen gewesen, welche im vorliegenden Fall mit 100.000 S für angemessen erachtet werde.

Der Klägerin sei eine ausreichende Gefährdungsbescheinigung gelungen, nämlich die Bescheinigung der Gefahr, daß ohne die Erlassung der einstweiligen Verfügung die Wahrscheinlichkeit der Vereitelung oder erheblichen Erschwernis bei der Hereinbringung der Geldforderung bzw die Notwendigkeit der Vollstreckung des Urteils im Ausland gegeben sei. Die Liegenschaft des Beklagten in L***** sei verkauft. Dessen Visitkarte sowie der Inhalt der Korrespondenz (Beilagen F, G, und H) ließen den Schluß zu, daß der Beklagte künftig in den USA arbeiten und wohnen und in der Folge seine Wohnung in Wien aufgeben könnte. Daran ändere auch nichts, daß auf der Visitkarte noch eine Wiener Wohnadresse stehe. Gleiches gelte für das Visum und die Flugkarte; ersteres könnte verlängert oder es könnte ein Aufenthaltsvisum erteilt, letztere könnten storniert (zurückgegeben) werden. Im Falle der Aufgabe der Wohnung in Wien wäre dann im Inland kein ausreichendes Vermögen des Beklagten mehr vorhanden, weshalb auch die Voraussetzungen des § 379 Abs 2 Z 2 EO gegeben seien. Als Sicherungsmittel (§ 379 Abs 3 EO) schieden das Drittverbot hinsichtlich der Forderung des Beklagten auf Bezahlung des restlichen Kaufpreises aus dem Verkauf der Liegenschaft EZ ***** sowie die Verwahrung und das Veräußerungs- und Belastungsverbot hinsichtlich der dort befindlichen Fahrnisse aus, weil bereits der gesamte Kaufpreis an den Beklagten ausbezahlt und nach dessen unwiderlegtem Vorbringen auch das gesamte in dem Haus befindliche Inventar mitveräußert worden sei. Mit einer voraussichtlich erfolglosen einstweiligen Verfügung könne die angestrebte Sicherung der Klägerin aber nicht erreicht werden.

Gegen den jeweils sie beschwerenden Teil der rekursgerichtlichen Entscheidung richten sich die Revisionsrekurses beider Streitteile.

1. Zum Revisionsrekurs des Beklagten:

Der Beklagte beantragt, den angefochtenen Beschluß im Sinne der gänzlichen Abweisung des Antrages der Klägerin abzuändern, in eventu den angefochtenen Beschluß und den erstinstanzlichen Beschluß (im Umfang der Anfechtung) aufzuheben und dem Erstgericht die (neue Entscheidung nach) Verfahrensergänzung durch Einvernahme des Beklagten aufzutragen, in eventu die der Klägerin auferlegte Sicherheitsleistung auf zumindest 800.000 S zu erhöhen, in eventu den Befreiungsbetrag auf 100.000 S zu reduzieren.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist nicht gerechtfertigt.

Das Rekursgericht hat entgegen der Ansicht des Beklagten zutreffend ausgeführt, daß im Hinblick auf dem Inhalt der Beilagen C und D von einem völligen Mangel der Anspruchsbescheinigung keine Rede sein kann. Wenn der Beklagte erstmals im Revisionsrekurs ausdrücklich bestreitet, daß es zu einer Trennung der Streitteile gekommen sei, und darauf hinweist, daß die behauptete Vereinbarung zwischen den Streitteilen nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nur für den Fall der Trennung getroffen worden sein solle, ist ihm entgegenzuhalten, daß eine solche Trennung der Streitteile ohnehin bescheinigt ist. Dies geht schon daraus hervor, daß sich die Klägerin in B***** aufhält (siehe die Angaben im Rubrum der im gegenständlichen Verfahren erstatteten Schriftsätze und Beilage 4) und der Beklagte für längere Zeit in die USA zu reisen beabsichtigte. Die Gefährdungsbescheinigung nach § 379 Abs 2 Z 2 EO ist erbracht, wenn konkrete Umstände behauptet und bescheinigt werden, die es wahrscheinlich machen, daß das Urteil, dessen Vollstreckung durch die beantragte einstweilige Verfügung gesichert werden soll, ohne Erlassung dieser einstweiligen Verfügung im Ausland vollstreckt werden müßte (wobei zum Unterschied vom Fall des § 379 Abs 2 Z 1 EO eine objektive Gefährdung genügt), die gefährdete Partei dann also weder auf die Vermögensstücke ihres Gegners, auf die sich ihr Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezieht, noch auf andere im Inland befindliche Vermögensstücke ihres Gegners greifen könnte (JBl 1979, 323 mwN; ebenso 5 Ob 628/80 u. a.). Beurteilt man nun das beiderseitige Vorbringen der Streitteile und die von ihnen vorgelegten Urkunden im Zusammenhang, dann ist in der Auffassung des Rekursgerichtes, die Klägerin habe ihrer Behauptungs- und Bescheinigungspflicht nach § 379 Abs 2 Z 2 EO Genüge getan, kein Rechtsirrtum zu erkennen. Es ist vielmehr auch nach Meinung des Obersten Gerichtshofes ausreichend wahrscheinlich gemacht, daß die Klägerin, sollte die vom Rekursgericht erlassene einstweilige Verfügung nicht bewilligt werden, das im gegenständlichen Rechtsstreit allenfalls ersiegte Urteil im Inland nicht vollstrecken könnte; daß die Bescheinigungsmittel einen zwingenden Schluß in dieser Richtung gestatten, ist nicht erforderlich. Was das Rekursgericht als letzte Tatsacheninstanz der Auffassung, ohne die Einvernahme des Beklagten (der im übrigen nach dem bescheinigten Sachverhalt im Zeitpunkt der Beschlußfassung des Rekursgerichtes nicht mehr als parates Bescheinigungsmittel zur Verfügung stand) das Auslangen finden zu können, kann dem der Oberste Gerichtshof, der auch im Provisorialverfahren nur Rechtsinstanz ist, nicht entgegentreten.

Wenn der Beklagte in eventu ausführt, die vom Rekursgericht bewilligte Verwahrung seiner in der Wohnung W*****, befindlichen Fahrhabe komme einer Räumung dieser Wohnung gleich und setze ihn der Gefahr aus, gemäß § 30 Abs 2 Z 6 MRG gekündigt zu werden, weshalb die der Klägerin aufzuerlegende Sicherheitsleistung zumindest auf 800.000 S erhöht werden müßte, ist ihm zu erwidern, daß Gegenstand der einstweiligen Verfügung, die eine künftige Exekutionsführung sichern soll, nur der Exekution unterworfene Fahrnisse des Beklagten sein können (ZBl 1935/219; vgl dazu auch Heller-Berger-Stix 2712 lit b am Ende, 2718 D). Im übrigen kann die vom Gericht ohne besondere Erhebungen nach freiem Ermessen zu bestimmende Sicherheit erhöht werden, wenn sich in der Folge herausstellen sollte, daß sie nicht ausreicht (EvBl 1967/37; ÖBl 1971, 100 und 156; GesRZ 1982, 253; 5 Ob 555/83 u. a.).

Dem nicht weiter begründeten Begehren des Beklagten, den Befreiungsbetrag auf 100.000 S zu reduzieren, ist zu antworten, daß bei der Bemessung dieses Betrages vom Wert des zu sichernden Anspruches und nicht vom Wert der durch die einstweilige Verfügung zu treffenden Gegenstände auszugehen ist sowie daß die von der gefährdeten Partei zu erlegende Sicherheit grundsätzlich nicht dem von ihrem Gegner zu erlegenden Befreiungsbetrag entspricht (Heller-Berger-Stix 2845).

Dem Revisionsrekurs des Beklagten war daher ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses beruht auf den §§ 402, 78 EO, §§ 40, 50 ZPO.

2. Zum Revisionsrekurs der Klägerin:

Soweit sich die Klägerin mit dem Vorbringen, es könne nicht auf Grund der vom Beklagten vorgelegten Bescheinigungsmittel allein über die Durchsetzbarkeit der von ihr beantragten einstweiligen Verfügungen entschieden werden, gegen die durch das Rekursgericht erfolgte Bestätigung der erstgerichtlichen Abweisung ihres Antrages auf Erlassung des Drittverbotes, auf Verwahrung der im Haus L***** befindlichen Fahrhabe des Beklagten und Hinterlegung des dort vorgefundenen Bargeldes sowie auf Erlassung eines Veräußerungs- und Belastungsverbotes hinsichtlich der genannten Fahrhabe wendet, ist ihr Revisionsrekurs gemäß §§ 402, 78 EO, § 528 Abs 1 Z 1 ZPO aF unzulässig.

Im übrigen, das heißt, soweit sich der Revisionsrekurs gegen die Auferlegung einer Sicherheitsleistung richtet bzw deren Herabsetzung anstrebt, kommt ihm Berechtigung nicht zu. Es ist wohl richtig, daß die Klägerin zur Bescheinigung der behaupteten Vereinbarung eine Bestätigung ihrer Eltern vorlegte (Beilage C). Abgesehen davon aber, daß diese Bestätigung über die Trennung der Streitteile nichts enthält, kann sie nur im Zusammenhalt mit den sonstigen Bescheinigungsmitteln beurteilt werden. Geschieht dies, so kann in der Auffassung des Rekursgerichtes, es sei der Klägerin eine Sicherheitsleistung nach § 390 Abs 1 EO aufzuerlegen, kein Rechtsfehler erblickt werden. Die Höhe der Sicherheitsleistung, zu welcher der Revisionsrekurs keine Ausführungen enthält, wird auch vom Obersten Gerichtshof für den Umständen nach angemessen erachtet. Es war daher der Revisionsrekurs der Klägerin teils als unzulässig zurückzuweisen; teils war ihm nicht Folge zu geben. Eine Kostenentscheidung hatte mangels Verzeichnung von Kosten zu entfallen.