OGH 9Os126/82

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 6. Mai 1959 geborene österreichische Staatsbürger Jürgen A zu A./ I.) des Urteilssatzes des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach §§ 12, Abs 1, 2 und 4. Fall SuchtgiftG; 15 StGB, zu A./ II.) des Vergehens nach § 16 Abs 1 Z 1 und 2 SuchtgiftG, zu B. I.) und II.) der - in Tateinheit mit einem Teil der vorangeführten Delikte begangenen - Finanzvergehen des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG und der Abgabenhehlerei nach § 37 Abs 1 lit a FinStrG sowie zu C./ des Vergehens der falschen Beweisaussage vor Gericht nach § 288 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Den von der Anfechtung betroffenen Teilen des Schuldspruches zufolge liegt dem Angeklagten zur Last:

zu A./ I.) 1.) die Einfuhr folgender Suchtgiftmengen von Amsterdam nach Österreich:

(a) mindestens 4 Gramm Heroin (mit einem Diacetylmorphingehalt von 60 %) am 17. September 1981, (b) 9 Gramm Heroin (mit gleichem Wirkstoffgehalt) am 24. September 1981, (c) mindestens 30 Gramm Heroin (mit gleichem Wirkstoffgehalt) und 131 Methadontabletten (mit einem Gehalt von 3,1 mg Methadonbase je Tablette), am 2. Oktober 1981;

zu A./ I.) 2.) b) - f) das teils versuchte, Inverkehrsetzen von Suchtgift, und zwar (b und c) durch Verkauf von 1 Gramm Heroin und der, im Punkt A./ I.) 1. a) genannten, aus Amsterdam eingeführten, 4 Gramm Heroin an Christian B, Anfang September 1981 in Linz bzw im September 1981 in Traun;

(d) durch übergabe von 2 Gramm Heroin an Robert C am 21. September 1981 in Amsterdam;

(e) durch Verkauf der im Punkt A./ I.) 1.) b) genannten, aus Amsterdam eingeführten, 9 Gramm Heroin an Anton D (3 Gramm) und Eduard E (6 Gramm) im September 1981 in Traun;

(f) durch versuchten Verkauf eines Teiles der im Punkt A. I.) 1.) c) genannten Suchtgiftmengen, nämlich von 4 Gramm Heroin an Christian B und der 131 Methadontabletten an Erich F.

Dieses Urteil ficht der Angeklagte (lediglich) in den Punkten A./ I.) 1.) sowie 2.) lit b) - f) des Schuldspruches wegen des Verbrechens nach §§ 12 Abs 1, 2. und 4. Fall SuchtgiftG; 15 StGB sowie im Ausspruch über die Verhängung der Wertersatzstrafe nach § 19 FinStrG mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 9 lit a, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an.

Rechtliche Beurteilung​

Zur Mängelrüge:

Als offenbar unzureichend und unvollständig begründet bekämpft der Angeklagte die zu Punkt A./ I.) 1.) c);

2.) f) des Schuldspruches getroffene Urteilsfeststellung, wonach er beabsichtigt habe, von der in Amsterdam erworbenen Heroinmenge von 60 Gramm zumindest insgesamt die Hälfte (also 30 Gramm) weiterzugeben.

Die Beschwerdeausführungen, in welchen nur der Versuch unternommen wird, die Möglichkeit anderer Schlußfolgerungen, als sie das Erstgericht gezogen hat, aufzuzeigen, erschöpfen sich solcherart bloß in einem unzulässigen Angriff gegen die im Nichtigkeitsverfahren vor dem Obersten Gerichtshof jeder Anfechtung entzogene, freie Beweiswürdigung des Schöffengerichtes (§ 258 Abs 2 StPO). Die Beschwerde, die nicht die Gesamtheit der vom Erstgericht für die erwähnte Konstatierung in den Urteilsgründen bekanntgegebenen Erwägungen berücksichtigt, sondern daraus in willkürlicher Weise nur einen Teil herausgreift, entbehrt daher einer gesetzmäßigen Darstellung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 5 StPO Indem das Erstgericht die Verantwortung des Angeklagten, er habe die Heroinmenge von 60 Gramm mit Ausnahme der für B bestimmten 4 Gramm ausschließlich zu seinem Eigenbedarf eingeführt, schon deshalb als 'völlig unglaubwürdig und lebensfremd' beurteilte, weil kein Süchtiger, möge er auch wie der Angeklagte über namhafte Geldmittel verfügen, 'sich einen derartigen Suchtgiftvorrat anlege' (Urteilsseite 16 = S 276 d.A), setzte es einen zulässigen Akt freier Beweiswürdigung, der durchaus im Einklang mit der Logik und der Gerichtserfahrung steht, wonach es den Praktiken der sogenannten 'Dealer' entspricht, durch den gewinnbringenden teilweisen Weiterverkauf von Suchtgift den eigenen Bedarf zu finanzieren. Der Beschwerde zuwider hat das Erstgericht in diesem Zusammenhang das Gutachten des Sachverständigen Dr. G über die Möglichkeit eines täglichen Eigenkonsums des Angeklagten im Ausmaß von 3 Gramm Heroin (S 252 f d.A) ersichtlich ohnedies in seine überlegungen miteinbezogen (vgl auch S 19 der Urteilsausfertigung

= S 279 d.A), da es ja dem Angeklagten zugute hielt, von den eingeführten insgesamt 60 Gramm Heroin nur die Hälfte für die Weiterveräußerung bestimmt zu haben. Zudem übersieht die Beschwerde, daß für die relevierte Schlußfolgerung des Erstgerichtes auch die Tatsache maßgeblich war, daß der Angeklagte jedenfalls von einer zuvor eingeführten Heroinmenge einen 'nicht unbedeutenden Teil', nämlich 4

Gramm von insgesamt 10 Gramm (A. I.) 1.) a) 2.) c); vgl Urteilsseite 9), also fast die Hälfte, weitergegeben hatte (Urteilsseite 17 = S 277 d.A). Wenn auch objektive Anhaltspunkte für die genaue Höhe des nach dem Willen des Angeklagten dessen Eigenbedarf dienenden Anteils aus der zuletzt eingeführten Heroinmenge von 60 Gramm nicht vorliegen, so ist dem Erstgericht, wenn es diesen Anteil mit (etwa) 50 %

annahm (S 277 d.A), kein Begründungsmangel in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 5 StPO unterlaufen, weil es im Rahmen der ihm zustehenden freien Beweiswürdigung berechtigt war, auch auf Grund von Wahrheinlichkeitsschlüssen Tatsachenfeststellungen vorzunehmen (SSt 45/23; vgl Mayerhofer-Rieder, E Nr 148 zu § 281 Abs 1 Z 5 StPO ua).

Ebenso im Bereich unbekämpfbarer freier richterlicher Beweiswürdigung liegen die Schlußfolgerungen, die das Erstgericht zur Feststellung (Faktum A.) I.) 2.) e)) geführt haben, wonach der Angeklagte von der (zur Weiterveräußerung) eingeführten Heroinmenge von 9 Gramm (A./ I.) 1.) b) die Teilmenge von 6 Gramm an Eduard E verkaufte (Urteilsseiten 10 und 15 /= S 270 und 275 d.A/). Auch hier hält die Beschwerde der Argumentation des Erstgerichtes, welches diese Feststellung auf die für glaubwürdiger als die späteren Angaben befundene erste Verantwortung des Angeklagten (S 69 in ON 2 in ON 44 in Verbindung mit S 256

d. A) und die entsprechende rechtskräftige Verurteilung Es wegen des Erwerbes von 6 Gramm Heroin vom Angeklagten stützt, nur die Alternative anderer, für den Angeklagten günstigerer Schlußfolgerungen entgegen, womit aber kein formaler Begründungsmangel iS des § 281 Abs 1 Z 5 StPO dargetan wird. Das Unterbleiben einer Erörterung im Ersturteil darüber, daß E von Anfang an jeden Suchtgiftkontakt zum Angeklagten bestritt und zur Zeit der Vernehmung beider durch den Untersuchungsrichter (am 8. bzw 9. Oktober 1981; vgl in ON 44, S 160 f, S 164 in Verbindung mit S 256), als sie sich jeweils dahin verantworteten, daß ein vom Angeklagten an E übergebener Betrag von 10.000 S ein Darlehen dargestellt habe - der Beschwerdeauffassung nach - keine Möglichkeit bestanden hätte, ihre Verantwortung aufeinander abzustimmen, bedeutet keine Unvollständigkeit der Urteilsbegründung, die das Gericht in gedrängter Darstellung - dh unter Vermeidung jedweder überflüssiger Weitläufigkeiten - abzufassen hat (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO); deshalb war ein ausdrücklicher Hinweis auf die leugnende Verantwortung (auch) des Eduard E (in Ansehung dessen das Erstgericht ohnedies auf die Tendenz des Angeklagten, diesen zu entlasten, hingewiesen hat /Urteilsseite 16/) entbehrlich. überlegungen zur (hypothetischen) Frage einer Verabredung der Verantwortung der Genannten in der Haft hinwieder würden vollends in das Gebiet der Spekulation fallen. Die Beschwerde läßt im gegebenen Zusammenhang aber auch außer acht, daß in der Beweiswürdigung des Erstgerichtes der Widerspruch zwischen den Darstellungen des Angeklagten einerseits und des Eduard E andererseits über den Zeitpunkt der angeblichen Darlehenszuzählung (S 160, S 164 in ON 44 in Verbindung mit S 256) ohnehin Berücksichtigung gefunden hat (S 275 f d.A).

Somit erweist sich die Mängelrüge zur Gänze als verfehlt.

Zu den Rechtsrügen:

Urteilsnichtigkeit iS des § 281 Abs 1 Z 9 lit a (bzw 10) StPO erblickt der Beschwerdeführer in der gesonderten Zurechnung (teils versuchten) verbotswidrigen Inverkehrsetzens von Suchtgift (A./ I.)

2.) c), e), f) und dessen Einfuhr, wie sie ihm unter A./ I.) 1.) zur Last liegt, im Sinne des Verbrechens nach §§ 12 Abs 1, 2. und 4. Fall SuchtgiftG, 15 StGB

Der Einwand versagt.

Die im § 12 Abs 1 SuchtgiftG bezeichneten Begehungsformen (Erzeugen, Einführen, Ausführen und Inverkehrsetzen von Suchtgift) sind selbständige Tathandlungen, durch welche dieses Delikt in Ansehung ein und derselben Suchtgiftmenge mehrfach verwirklicht werden kann, wobei es im übrigen auch möglich ist, daß das Verbrechen in einer dieser alternativen Begehungsarten vollendet wurde, in weiteren aber beim Versuch blieb (EvBl 1982/56 = LSK 1982/65, mit Hinweisen auf Vorjudikatur; vgl auch EvBl 1982/98). Die relevierte gesonderte Zurechnung des (teils versuchten) Inverkehrsetzens des Suchtgiftes neben dessen (vorangegangener) Einfuhr als Verbrechen nach §§ 12 Abs 1, 2. und 4. Alternative SuchtgiftG, 15 StGB ist deshalb frei von Rechtsirrtum. Feststellungsmängel aus dem Gesichtspunkt einerseits der Strafbarkeit der Suchtgifteinfuhr (A./ I.) 1.) nach § 12 Abs 1, 2. Fall SuchtgiftG und andererseits einer (allfälligen) Subsumtion der (teils versuchten) Weitergabe von Suchtgift laut den Schuldsprüchen A./ I.) 2.) lit b) bis f) bloß unter den Tatbestand des § 16 Abs 1 Z 1 SuchtgiftG - statt unter den des § 12 Abs 1 , 4. Alt. SuehtgiftG -

macht der Beschwerdeführer unter den Nichtigkeitsgründen der Z 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO geltend.

Auch dies nicht zu Recht.

Für die Tatbildlichkeit eines Verhaltens im Sinne des § 12 Abs 1 SuchtgiftG, vorliegend der verbotswidrigen Einfuhr und des verbotswidrigen Inverkehrsetzens nach dem 2.

und 4. Fall dieser Gesetzesstelle, ist - auf der objektiven Tatseite - die Herbeiführung einer (abstrakten) Gemeingefahr ein entscheidendes Kriterium, welches beispielsweise (SSt 21/34; JBl 1982, 160; 12 Os 189/80) schon dann, wenn eine Anzahl von etwa 30 - 50 Menschen hiedurch (eben bloß abstrakt) der Süchtigkeit ausgesetzt sein könnte, zu bejahen ist.

Die erstgerichtlichen Urteilsannahmen reichen für die Annahme dieser abstrakten Gemeingefahr sowohl in objektiver als auch in subjektiver Beziehung aus. Denn das Schöffengericht stellt zum einen zur äußeren Tatseite fest, daß angesichts der jeweils wesentlich mehr als zur Herbeiführung der Sucht einer Person erforderlichen Teilmengen des Suchtgiftes und der (notorischen) übung in Suchtgiftkreisen, zur Finanzierung des Eigenkonsums Suchtgift zu 'strecken' oder zu portionieren und (sodann) teilweise weiterzugeben, die Gefahr bestand, daß Suchtgift in die Hände eines größeren, für den Angeklagten weder überschaubaren noch begrenzbaren Personenkreis gelangen und dessen Leben oder Gesundheit gefährden könnte. In subjektiver Hinsicht nimmt das Erstgericht (unter Bezugnahme auf die Integration des Angeklagten in die sogenannte Suchtgiftszene, seine keineswegs unterdurchschnittliche Intelligenz und auf sein, aus der mit erheblichem Gewinn erfolgten Weiterveräußerung von Suchtgift hervorgehendes, Gewinnstreben) ferner als erwiesen an, daß der Beschwerdeführer diese Gefahr auch als naheliegend erkannt und sich mit ihr abgefunden hat (S 18 der Urteilsausfertigung = S 278 d.A). Darüber hinausgehender Feststellungen über die Tatsache und den Grad der Suchtgiftabhängigkeit sowie den Suchtgiftbedarf der Erwerber und zur Frage der tatsächlichen Weitergabe des Suchtgiftes durch diese bedurfte es, entgegen den Einwendungen der Beschwerde, nicht, weil bei der Beurteilung der abstrakten Gemeingefährlichkeit des Tatverhaltens des Angeklagten auf dieses selbst, nicht aber auf jenes der präsumtiven oder tatsächlichen Nachmänner abzustellen ist (vgl auch 10 Os 178/81, 12 Os 96/81, 11 Os 97/82).

Sohin hat das Erstgericht auf Grund ausreichender Tatsachenfeststellungen das Verhalten des Beschwerdeführers - dessen zumindest bedingter Vorsatz (§ 5 Abs 1 StGB) überdies ersichtlich in einer Art Handlungseinheit den an die bewußt kontinuierliche Begehung der Suchtgifteinfuhr und Weitergabe geknüpften Additionseffekt (SSt 50/38 = EvBl 1980/20; JBl 1982, 260) mitumfaßte - laut dem Punkt A./ I.) des Schuldspruches rechtsrichtig dem Tatbild des (teils versuchten) Verbrechens nach §§ 12 Abs 1, 2. und 4. Fall SuchtgiftG; 15 StGB unterstellt.

Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO macht der Beschwerdeführer letztlich in Ansehung der Verhängung der Wertersatzstrafe gemäß § 19 FinStrG für das nicht ergriffene Heroin im Betrag von 80.000 S geltend.

Das Erstgericht nahm als gemeinen Wert (§ 19 Abs 3 FinStrG) des Heroins dessen Schwarzmarktpreis von 3.000 S pro Gramm an und berechnete auf dieser Basis den Wertersatz für das Suchtgift, dessen Verfall (§§ 17 Abs 2 lit a;

35 Abs 4; 37 Abs 2 FinStrG) mangels Sicherstellung nicht vollziehbar war (§ 19 Abs 1 lit a FinStrG), wobei es dem Angeklagten im Sinne des § 19 Abs 4 FinStrG einen Anteil in der Höhe etwa der Hälfte auferlegte (Urteilsseiten 20 f = S 280 f d.A).

Der Beschwerdeeinwand, ausschließlich illegal gehandelte Sachen, wie etwa Heroin, hätten keinen gemeinen Wert im Sinne des § 19 Abs 3 FinStrG, ist verfehlt:

Die Strafe des Verfalles (§ 17 FinStrG) wie jene des äquivalenten, diesen substituierenden Wertersatzes (§ 19 Abs 1 lit a und b FinStrG) in der Höhe des gemeinen (subsidiär des vermutlichen) Wertes des dem Verfall unterliegenden Gegenstandes im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens haben vermögenskonfiskatorische (Straf-)Funktion (vgl auch Fellner, Kommentar zum FinStrG, RN 1 zu § 19). Der Begriff des gemeinen bzw vermutlichen Wertes im § 19 Abs 3

FinStrG entspricht daher keineswegs dem nur für die Bemessung der Eingangs- (Ausgangs-)Abgaben maßgeblichen Zollwert. Der gemeine (oder vermutliche) Wert ist nun zwar in der Regel dem im gewöhnlichen inländischen Geschäftsverkehr für derartige Waren zu zahlenden (Detail-, Markt-)Preis gleichzusetzen (§ 10 Abs 2 Bewertungsgesetz), und es haben ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse des Käufers bei dessen Ermittlung außer Betracht zu bleiben. Sofern dieser jedoch durch den im gewöhnlichen Verkehr nach der Beschaffenheit des betreffenden Gutes - wie etwa bei ausschließlich kriminellem Handeln mit legal nicht handelbaren Sachen - erzielbaren Preis bestimmt wird, sind die (allgemeinen) Gepflogenheiten des am Erwerb solcher Sachgüter interessierten Abnehmerkreises entscheidend. Daß der geschäftliche Verkehr gegen gesetzliche Vorschriften verstößt (und unter Umständen sogar strafbar ist), bleibt insofern bedeutungslos (vgl EvBl 1977/92, betreffend unzüchtige Gegenstände iS d PornG).

Somit richtet sich aber, der Beschwerde zuwider, der für den Wertersatz nach § 19 FinStrG bestimmende gemeine (vermutliche) Wert des Suchtgiftes, in Ansehung dessen der Schmuggel und die Abgabenhehlerei begangen wurden (B./ I.) und II.) des Schuldspruches), mangels legaler Handelspreise in gleicher Weise wie der Verfallsersatz nach § 12 Abs 4, 1. Fall, SuchtgiftG (SSt 43/37;

LSK 1978/156; EvBl 1978/64;

1982/99; 10 Os 16/81 = EvBl 1982/48; 13 Os 74/82) nach den im Inland üblichen (feststellbaren) Schwarzmarktpreisen.

Alle Einwendungen der Beschwerde, welche der Sache nach mit Beziehung auf den Zollwert nach § 1 Abs 2 Wert-ZollG 1955 einen unter den Bedingungen des freien Wettbewerbes erzielbaren Normalpreis des Heroins verneinen, gehen daher ins Leere.

Darauf, daß der Wert- (= Verfalls-)Ersatz teils auch auf § 12 Abs 4 SuchtgiftG hätte gestützt werden können (SSt 43/37 uva), und auf die Frage, in welcher Höhe sich in diesem Falle der (nur einmal aufzuerlegende) Wertersatz insgesamt belaufen würde, braucht deshalb nicht eingegangen zu werden.

Aus allen diesen Erwägungen war die teils unbegründete, teils nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten gemäß § 28 StGB, § 12 Abs 1 SuchtgiftG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 1/2 Jahren, gemäß §§ 21, 22, 35

Abs 4, 37 Abs 2, 38 Abs 1 FinStrG eine Geldstrafe von 60.000 S (im Uneinbringlichkeitsfall 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und gemäß §§ 19, 22 FinStrG eine Wertersatzstrafe von 80.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 80

Tage Ersatzfreiheitsstrafe); ferner ordnete es gemäß § 22 StGB die Einweisung des Angeklagten in eine Anstalt für entwöhnungsbedürftige Rechtsbrecher an.

Bei der Bemessung der Freiheitsstrafe wertete es als erschwerend das Zusammentreffen von strafbaren Handlungen, die mehrfachen Angriffe, den raschen Rückfall während eines offenen Verfahrens und die relativ große Suchtgiftmenge, wogegen es als mildernd das weitgehende Geständnis des Angeklagten, sein Alter unter 21 Jahren bei der Begehung eines Teiles der Taten und den Umstand in Betracht zog, daß es teilweise beim Versuch geblieben war. Bei der Bemessung der Strafe nach dem Finanzstrafgesetz ging es von einem strafbestimmenden Wertbetrag von 63.113,20 S aus und meinte, da bei Suchtgiftdelikten die Finanzvergehen im Hintergrund stünden, daß eine Geldstrafe in diesem Bereich tat- und schuldangemessen sei. Die Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und ein Absehen von der angeordneten Maßnahme nach § 22 StGB anstrebt, ist nicht begründet.

Daß in Amsterdam günstige Einkaufsmöglichkeiten für Suchtgift bestehen, vermag die Annahme einer besonders verlockenden Gelegenheit (§ 34 Z 9 StGB) nicht zu rechtfertigen, zumal sich ja der Berufungswerber in die genannte Stadt begeben hatte, um dort Suchtgift zu erwerben. Desgleichen stellt nach der ständigen Rechtsprechung die eigene Süchtigkeit keinen Milderungsumstand dar (Leukauf-Steininger2 RN 29 zu § 34 StGB). Andererseits hat das Schöffengericht das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen zu Recht als erschwerend gewertet, weil es dem Berufungswerber neben den Verstößen gegen das SuchtgiftG auch das Vergehen nach § 288 Abs 1 StGB zur Last legt. Die nicht einschlägige Vorverurteilung des Angeklagten nach § 88 StGB schließlich wurde vom Erstgericht ohnedies nicht als erschwerend gewertet; sie steht aber der Annahme des Milderungsgrundes nach § 34 Z 2 StGB entgegen.

Das Erstgericht hat mithin die gegebenen Strafzumessungsgründe im wesentlichen vollständig erfaßt; es hat sie nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes aber auch zutreffend gewürdigt und über den Angeklagten eine Strafe verhängt, die seinem einschlägig nicht belasteten Vorleben, seinem Alter und seinem weitgehenden Geständnis einerseits und dem Gewicht der von ihm zu vertretenden Straftaten anderseits durchaus gerecht wird. Eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe kam daher nicht in Betracht.

Beizutreten ist aber auch der vom Erstgericht angeordneten Maßnahme nach § 22 StGB, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür gegeben sind und angesichts der Dauer der noch zu verbüßenden Strafe die Anstaltsbehandlung als die einzig sinnvolle Lösung erscheint. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.