OGH 12Os54/82

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die gewerbsmäßige Tatbegehung, in der rechtlichen Unterstellung der Tat auch unter die Bestimmung des § 148 (erster Fall) StGB und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung (wegen Strafe) wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Die (angemeldete) Berufung wegen Schuld wird zurückgewiesen.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 13.September 1951 geborene Heizungstechniker Rupert Stefan A des in der Zeit zwischen dem 19. Februar 1981 und dem 27.Juli 1981 in Wien in insgesamt neun Fällen mit einem Gesamtschadensbetrag von 8.105 S verübten Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 erster Fall und 15 StGB schuldig erkannt und hiefür nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren verurteilt.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z. 5 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde lediglich in Ansehung der Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung im Sinne des § 148

(erster Fall) StGB

Rechtliche Beurteilung​

Nach § 70 (§ 148) StGB begeht eine strafbare Handlung gewerbsmäßig, wer sie in der Absicht vornimmt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Der Täter muß daher darauf abzielen (§ 5 Abs. 2 StGB), durch die wiederholte Begehung von Straftaten desselben Deliktstyps ein fortlaufendes, d.h. entweder überhaupt ständiges oder aber doch für längere Zeit wirkendes, wenn auch nicht unbedingt regelmäßiges Einkommen zu erlangen (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB2, RN. 3 zu § 70 und die dort zitierte Judikatur). Feststellungen dieser Art sind jedoch - wie der Beschwerdeführer der Sache nach zutreffend rügt - dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Sie können auch durch den Hinweis des Erstgerichtes im Rahmen der rechtlichen Urteilausführungen: 'die Häufigkeit und Regelmäßigkeit, mit welcher der Angeklagte dabei zu Werke ging', machen 'sein auf wiederkehrende Einkünfte gerichtetes Verhalten zum gewerbsmäßigen Betrug' (S. 280 d. A.), nicht ersetzt werden. Da es sich bei der Frage der Gewerbsmäßigkeit primär um eine nach dem inneren Vorhaben des Täters zu lösende Tatfrage handelt (vgl. EvBl. 1977/253), kommt es in erster Linie gar nicht auf die Intervalle zwischen den einzelnen (abgeurteilten) Taten und darauf an, ob bereits eine fortgesetzte Tatbegehung erfolgte und eine fortlaufende Einnahmsquelle erschlossen wurde (vgl. ÖJZ-LSK. 1977/365); vielmehr ist der Umstand entscheidend, ob der Täter die - sich unter Umständen auch schon im Zusammenhang mit erst einmaliger Tatbegehung manifestierende (vgl. EvBl. 1976/122 und 274) - Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) hatte, sich durch die Wiederholung der Straftat(en) eine für längere Zeit wirksame, der Sicherstellung zumindest eines Teiles des Unterhaltes (oder eines zusätzlichen Aufwandes) dienende Einnahmsquelle zu verschaffen. Gerade solche, die subjektive Tatseite betreffende Feststellungen darüber, ob der Beschwerdeführer mit der demnach zur Annahme einer Gewerbsmäßigkeit unerläßlichen auf wiederkehrende Einnahmen zielenden inneren Tendenz handelte, fehlen aber im angefochtenen Urteil. Auch die Beurteilung des Angeklagten im Rahmen der Strafbemessung als Hangtäter (S. 281) reicht zur Feststellung und Begründung der nach § 70 StGB geforderten Absicht des Angeklagten nicht aus. Im Hinblick darauf, daß sich die Nichtigkeitsbeschwerde bereits wegen dieses Feststellungsmangels, der einer Unterstellung des dem Angeklagten angelasteten Tatverhaltens auch unter die Qualifikation des § 148 erster Fall StGB entgegensteht, als berechtigt erweist, erübrigt es sich, auch noch auf die Beschwerdeausführungen zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO einzugehen. Da sich somit zeigt, daß insoweit die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die gewerbsmäßige Tatbegehung, in der rechtlichen Unterstellung des dem Angeklagten angelasteten Tatverhaltens (auch) unter die Bestimmung des § 148 (erster Fall) StGB und demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich) des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft) bereits in einer nichtöffentlichen Beratung (§ 285 e StPO) aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Mit seiner durch die teilweise Urteilsaufhebung gegenstandlos gewordenen Berufung (wegen Strafe) war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen. Die vom Angeklagten (auch) wegen Schuld angemeldete Berufung (S. 290) war als unzulässig zurückzuweisen.