OGH 12Os71/80

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird, soweit sie sich gegen das Strafausmaß richtet, Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 4 (vier) Jahre herabgesetzt;

im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 22. April 1920 geborene Gendarmeriebeamte Karl A des Verbrechens des Beischlafs mit Unmündigen nach § 206 Abs. 1

StGB (Punkt 1. des Urteilssatzes), des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs. 1 StGB (Punkt 2. des Urteilssatzes), des Vergehens des Mißbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs. 1 StGB (Punkt 3. des Urteilssatzes), des Vergehens der sittlichen Gefährdung Unmündiger und Jugendlicher nach § 208 StGB (Punkt 4. des Urteilssatzes) und des Vergehens des Diebstahls nach § 127 Abs. 1 StGB (Punkt 5. des Urteilssatzes) schuldig erkannt und hiefür nach §§ 28, 206 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 6 (sechs) Jahren verurteilt; weiters wurden gemäß § 26 StGB die (unter Standblatt Nr. 590/79) beschlagnahmten Gegenstände, soweit sie pornographischen Inhalts sind und vorgezeigt wurden, nämlich die Filme 'Teenager Sex', 'Scool Doctor', 'Dog Orgy' und 'Diamond Collection' sowie ein Filmprospekt 'Fesselnde Filme', eingezogen. Inhaltlich des Schuldspruchs hat der Angeklagte in Bad Kreuzen in der Zeit von 1977 bis Anfang Mai 1979 an der am 6. Mai 1965 geborenen, zur Tatzeit unmündigen Gabriele B wiederholt den außerehelichen Beischlaf unternommen, mit ihr Mund- und Afterverkehr durchgeführt, ihren Geschlechtsteil betastet und Vibratoren in ihre Scheide eingeführt, weiters in der Zeit von Herbst 1978 bis Oktober 1979 die am 2. November 1968 geborene, sohin gleichfalls unmündige Roswitha B wiederholt an der Brust und am entblößten Geschlechtsteil betastet, ferner durch die geschilderten Handlungen die genannten beiden minderjährigen Mädchen, die ihm zur Ausbildung im Maschinschreiben unterstellt waren, unter Ausnützung seiner Stellung zur Unzucht mißbraucht und schließlich in den Jahren 1977 bis 1979 der Gabriele B wiederholt pornographische Filme und einen Filmprospekt pornographischen Inhalts gezeigt, mithin vor ihr Handlungen vorgenommen, die geeignet waren, ihre sittliche Entwicklung zu gefährden, wobei er dies tat, um sich dadurch geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen. Letztlich hat der Angeklagte am 19. Mai 1979 in Linz eine Handtasche im Wert von 159 S den Verantwortlichen eines R-Markts mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern. Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 4, 5 und 9 lit. a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde sowie mit Berufung.

Zum Schuldspruchfaktum 5.:

Einen Verfahrensmangel im Sinne des erstbezeichneten Nichtigkeitsgrundes erblickt der Beschwerdeführer in der Abweisung seines Antrages auf zeugenschaftliche Vernehmung des Josef C über dessen Wahrnehmungen in bezug auf die dem Beschwerdeführer als Diebstahl angelastete Tat und des Polizeiinspektors N. D über den Inhalt der ihm gegenüber bei ihrer Vernehmung gemachten Angaben der Erika E (vgl. Band I, S 405 f., 408 d. A).

Rechtliche Beurteilung​

Die Rüge versagt in beiden Richtungen.

Richtig ist, daß der Abteilungsleiter des betreffenden R-Marktes Josef C insoweit Tatzeuge war, als er laut seinen Polizeiangaben den Angeklagten zunächst mit der in Rede stehenden Tasche beobachtet und in einer späteren Phase seiner Wahrnehmungen den Eindruck gewonnen hatte, als presse dieser seinen linken Arm am Körper an (vgl. Band I, S 29 f. in ON 9 d. A). Der Beschwerdeführer vermochte aber nicht darzutun, inwiefern durch die begehrte Vernehmung dieses Zeugen die dem Gericht durch die Gesamtheit der Verfahrensergebnisse - insbesondere durch die für glaubwürdig erachteten Aussagen der Zeugen Erika E und Ewald F - vermittelte Beweislage zu seinen Gunsten hätte wesentlich verändert werden können, zumal er in seinem Beweisantrag gar nicht behauptete, daß C seine Verantwortung, er habe die Tasche auf ihren ursprünglichen Platz zurückgestellt, bestätigen könne. Bezüglich der beantragten Einvernahme des Polizeiinspektors D ist dem Erstgericht beizupflichten, daß es dieser zur Klärung entscheidungswesentlicher Fragen nicht bedurfte, weil die Zeugin Erika E den relevierten - im übrigen bloß einen Nebenumstand betreffenden - Widerspruch ihrer Aussage in der Hauptverhandlung zu ihren Angaben im Vorverfahren ohnedies unter Hinweis auf einen möglicherweise unterlaufenen Fehler bei deren protokollarischer Wiedergabe aufgeklärt hat (vgl. Band I, S 312 oben d. A).

Durch die Ablehnung der angestrebten Beweisaufnahmen wurden somit

Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt.

Zu den Schuldspruchfakten 1. bis 4.:

In Bekämpfung dieser Schuldsprüche rügt der Beschwerdeführer aus dem Grunde der Z 4 des § 281 Abs. 1 StPO zunächst die Abweisung seiner in der Hauptverhandlung gestellten Anträge auf zeugenschaftliche Vernehmung der Fürsorgerin Brigitte G, des Gendarmeriegruppeninspektors N. H und der Gendarmeriebeamten N. I und N.

J, sowie auf Beischaffung eines vom Gendarmerieoberst Alois K am 23. Oktober 1979 aufgenommenen handschriftlichen Protokolls über eine informative Befragung der Gabriele B (vgl. Band I, S 406 ff. d. A). Diese Beweisaufnahmen waren indes nicht geeignet, für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Angaben der Gabriele B und der Roswitha B wesentliche Umstände darzutun und auf diese Weise die Entscheidung zu beeinflussen. Daß Gabriele B am 23. Oktober 1979 zunächst von Gendarmerieoberst Alois K informativ zur Sache befragt und im unmittelbaren Anschluß daran von den Gendarmeriebeamten I, J und L eingehend niederschriftlich vernommen wurde (vgl. Band I, S 13 ff.

und 109 d. A), sind aktenkundige Tatsachen, die dem Gericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung bereits ebenso bekannt waren wie der wesentliche Inhalt des nach der in Rede stehenden informativen Befragung von Oberst K aufgenommenen (und I übergebenen) 'kurzen handschriftlichen Protokolls' (vgl. Band I, S 392 d. A). Unerheblich ist, aus welchem Grund die am 31. Oktober 1979 in Gegenwart der Fürsorgerin Brigitte G abgelegte Aussage der Roswitha B nicht in einem niederschriftlichen Protokoll, sondern - ein bei Vernehmung eines elfjährigen Kindes durchaus nicht unüblicher Vorgang - in einem von der Vernommenen nicht unterfertigten Aktenvermerk festgehalten wurde. Inwieweit diesen - in der Hauptverhandlung vorgetragenen (vgl. Band I, S 409, Band II, S 25 d. A) - Urkunden über Vernehmungen bei der Gendarmerie aber Beweiskraft zukommt, oblag ausschließlich der Beurteilung des Schöffengerichts. Ebensowenig konnte die Ablehnung der vom Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung (vgl. Band I, S 407 d. A) begehrten zeugenschaftlichen Vernehmung des Alfred B, des Johann M, des Rudolf N, des Leopold O, des Hermann P und der Erika B zum Nachweis dafür, daß Gabriele B auch mit M und N Intimverkehr gehabt habe, Verteidigungsrechte beeinträchtigen. Denn abgesehen davon, daß - wie das Erstgericht (im Ergebnis) richtig erkannte (vgl. Band I, S 408 d. A) -

das Intimleben der Gabriele B keine entscheidenden Rückschlüsse auf den Wahrheitsgehalt ihrer das Tatverhalten des Angeklagten betreffenden Darstellung zuließ, berücksichtigte das Gericht bei seiner Beweiswürdigung ohnedies, daß Gabriele B den Vorwurf, mit verschiedenen Männern beisammen gewesen zu sein, gar nicht bestritt, erblickte aber gerade in dem Umstand, daß der Beschwerdeführer eifersüchtig jeden ihrer Schritte überwachte und hinter jeder Begegnung mit einem Mann einen Intimverkehr vermutete, einen (weiteren) Hinweis auf die Richtigkeit ihrer Beschuldigungen (vgl. Band I, S 426 d. A).

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang noch bemängelt, daß der Vorsitzende des Schöffengerichtes an die Zeugen Gabriele und Roswitha B Suggestivfragen gestellt habe, ist ihm zu erwidern, daß eine allfällige Verletzung der Vorschrift des § 248 StPO an sich noch keine Urteilsnichtigkeit zu begründen vermag.

Unvollständig im Sinne der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO ist nach Auffassung des Beschwerdeführers die Urteilsbegründung deshalb geblieben, weil darin auf verschiedene (angebliche) Widersprüche der Zeugenaussage der Gabriele B in der Hauptverhandlung zu früheren Angaben und zu den Aussagen der Zeugen Rosa und Johann B nicht näher eingegangen worden sei.

Die Mängelrüge versagt.

Der Beschwerdeführer übersieht, daß das Gericht die Entscheidungsgründe in gedrängter Darstellung abzufassen hat und es daher keine Unvollständigkeit begründet, wenn im Urteil nicht sämtliche Verfahrensergebnisse im Detail erörtert werden. Im vorliegenden Fall wurde der im Gesetz (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) normierten Begründungspflicht voll entsprochen. Das Erstgericht begründete nämlich - unter Verwertung des in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks - einleuchtend und lebensnah, warum es die Zeugenaussagen der Gabriele B und der Roswitha B für glaubwürdig erachtete, und legte all jene Umstände dar, die ihm bei seiner Gesamtwürdigung der Verfahrensergebnisse (vgl. § 258 Abs. 2 StPO) die Überzeugung von der Richtigkeit dieser Darstellungen verschaffte. Es verwies hiebei insbesondere auf den Versuch des Angeklagten, Gabriele B mit Hilfe eines für die Eheleute B bestimmten Kassibers zum Widerruf ihrer belastenden Angaben zu veranlassen, auf sein am 7. November 1979

vor der Gendarmerie in Gegenwart des Untersuchungsrichters abgelegtes, später allerdings widerrufenes Geständnis, auf die (durch die Angaben der Gabriele B hervorgekommene) Tatsache, daß der Angeklagte in seiner Unterkunft pornographische Filme, von denen einer stets vorführbereit im Filmprojektor eingespannt war, pornographische Schriften und Vibratoren aufbewahrte, sowie auf den Umstand, daß der Angeklagte dem Mädchen zu deren 12. Geburtstag ein Fahrrad um 985,-- S gekauft hatte. Zieht man noch die von Ronald A (vgl. Band I, S 39 ff. d. A), Anna A (vgl. Band I, S 51 f. d. A), Alois K (vgl. Band I, S 161 ff., 390 ff. d. A sowie Beilage A/ zum Hauptverhandlungsprotokoll) und Eduard Q (vgl. Band I, S 165 ff., 398 ff. d. A) wiedergegebenen Wahrnehmungen in Betracht, die keineswegs die vom Angeklagten gegebene harmlose Erklärung nahelegen (vgl. Band I, S 338 f., 429 d. A), so erweisen sich die den Schuldsprüchen laut den Punkten 1.) bis 4.) des Urteilssatzes zugrundegelegten entscheidunswesentlichen Tatsachenfeststellungen als mängelfrei begründet.

Die Annahme, der Angeklagte habe der Gabriele B - teils vor, teils nach Ausübung des Geschlechtsverkehrs -

pornographische Filme vorgeführt, um sich selbst geschlechtlich zu erregen, stützte das Erstgericht auf die Erwägung, daß der Angeklagte ja zugegeben hat, diese immer vorführbereit gehalten und sich selbst zum Zwecke seiner geschlechtlichen Erregung vorgeführt zu haben (vgl. Band I, S 321 f., 431 d. A). Eines Eingehens auf die bezüglichen Teile der Aussage der Zeugin Gabriele B, aus der der Beschwerdeführer ableiten will, daß die - von ihm in der Hauptverhandlung insoweit in Abrede gestellte - Vorführung pornographischer Filme (ausschließlich) zu deren geschlechtlichen Erregung bestimmt gewesen sei, bedurfte es in diesem Zusammenhang nicht, weil die genannte Zeugin über das betreffende innere Vorhaben des Angeklagten naturgemäß nur Vermutungen äußern konnte. Den Beschwerdeausführungen zuwider haftet dem Urteil auch in diesem Belange weder eine Aktenwidrigkeit noch sonst ein Begründungsmangel an.

Keine entscheidungswesentliche Bedeutung kommt schließlich im Bereich des Tatsächlichen der Frage zu, ob es bei einem Mundverkehr zum Samenerguß gekommen ist; im übrigen findet auch diese Annahme in der Zeugenaussage der Gabriele B volle Deckung (vgl. Band I, S 347 in Verbindung mit Band I, S 17 und 72 d. A). Soweit der Beschwerdeführer aber in diesem Zusammenhang bemängelte, es seien im Urteil - entgegen der Vorschrift des § 258 Abs. 1 StPO - Beweise verwertet worden, die nicht in der Hauptverhandlung vorgeführt wurden, genügt es auf den hiefür maßgeblichen Inhalt des mit Beschluß vom 30. April 1980 berichtigten Hauptverhandlungsprotokolls (vgl. Band I, S 409, Band II, S 25 f. d. A) zu verweisen.

Gestützt auf die Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO, der Sache nach

jedoch aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 10

der zitierten Gesetzesstelle, wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Unterstellung des festgestellten Tatverhaltens (auch) unter den Tatbestand des § 212 Abs. 1 StGB, weil das Erstgericht zwar das Bestehen eines faktischen, durch Über- und Unterordnung gekennzeichneten Schutzverhältnisses zwischen ihm und den beiden minderjährigen Mädchen, nicht aber ein Handeln unter mißbräuchlicher Ausnützung dieses Autoritätsverhältnisses festgestellt habe. Mit seinen Ausführungen vermag der Beschwerdeführer jedoch einen auf einer unrichtigen Rechtsauffassung beruhenden Feststellungsmangel nicht aufzuzeigen. Richtig ist zwar, daß bei der hier allein in Betracht kommenden 2. Alternative des § 212 Abs. 1 StGB - anders als beim Mißbrauch des Autoritätsverhältnisses gegenüber einem minderjährigen Kind, Wahlkind, Stiefkind oder Mündel - die Tatsache eines geschlechtlichen Mißbrauchs der minderjährigen Person durch die Autoritätsperson für sich allein nicht genügt, sondern eine Tatbegehung unter Ausnützung der Stellung des Täters gegenüber dem Opfer gefordert wird. Deren Anwendung setzt daher voraus, daß der Täter seine Autorität einsetzt, damit die geschützte Person die Unzuchtshandlung setzt oder an sich geschehen läßt, also den - von sich aus anders gearteten Willen des Schützlings - in Mißbrauch seiner Autoritätsfunktion in der von ihm gewünschten Richtung beeinflußt (vgl. SSt. 42/42; Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB2, RN 19 zu § 212).

Diese Voraussetzungen treffen im gegenständlichen Fall zu. Nach den bezüglichen Urteilsannahmen erfolgten die Unzuchtshandlungen während der Stunden, in denen die Mädchen dem Angeklagten zur Ausbildung im Maschinschreiben zu Lernzwecken unterstellt waren, das durch Über- und Unterordnung gekennzeichnete faktische Schutzverhältnis mithin voll wirksam war (vgl. Band I, S 419, 430 f. d. A). Wird weiters noch die als wesentliche Urteilsgrundlage dienende Zeugenaussage der Gabriele B, der das Gericht auch in bezug auf Nebenumstände Glaubwürdigkeit beimaß (vgl. Band I, S 428 d. A) und derzufolge der Angeklagte auch tatsächlich wiederholt seine Autorität einsetzte, um seinen Willen durchzusetzen (vgl. Band I, S 350, 353 f., 363 d. A), berücksichtigt, so zeigt sich, daß sich die Mädchen bei der gegebenen Sachlage keineswegs frei entscheiden konnten. Die Gesamtheit der vom Erstgericht festgestellten tatsächlichen Umstände deckt sohin auch die erstrichterliche Annahme, daß der Angeklagte die ihm angelasteten Tathandlungen unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber den ihm zur Ausbildung unterstellt gewesenen Minderjährigen begangen hat. Deren Beurteilung (auch) als das Vergehen des Mißbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs. 1 StGB (zweite Alternative) erfolgte demnach frei von Rechtsirrtum.

Schließlich bekämpft der Beschwerdeführer unter ziffernmäßiger Anrufung des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO den - auf dem Schuldspruch wegen § 208 StGB beruhenden - Ausspruch über die Einziehung von vier Filmen und eines Prospekts pornographischen Inhalts, wobei er ausführt, das Ersturteil enthalte für die Annahme, daß eine Einziehung dieser Gegenstände nach ihrer besonderen Beschaffenheit geboten erscheine, keinerlei Begründung; eine solche wäre aber erforderlich gewesen, weil eine Verurteilung nach § 208 StGB nicht automatisch die Einziehung der betreffenden Gegenstände zur Folge habe und § 26 StGB nicht anzuwenden sei, wenn derartige Gegenstände im Handel ohne weiteres erworben werden können.

Damit behauptet der Beschwerdeführer aber der Sache nach keine Nichtigkeit des Einziehungserkenntnisses gemäß der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO und demgemäß auch keinen dem bekämpften Ausspruch anhaftenden Begründungsmangel im Sinne der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO; er macht vielmehr inhaltlich lediglich einen Berufungsgrund geltend (§ 443 Abs. 2 StPO;

vgl. RZ 1977/21 = ÖJZ-LSK 1977/14), worauf im Rahmen der Berufungsentscheidung einzugehen ist, zumal der Angeklagte ohne Einschränkung Berufung angemeldet hat (S 410/Bd. I d. A). Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war somit zu verwerfen.

Auf die vom Beschwerdeführer selbst verfaßte 'Ergänzung der Nichtigkeitsbeschwerde' vom 5. Juni 1980 war nicht einzugehen, da das Gesetz nur eine einzige Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde vorsieht und diese vorliegend (rechtzeitig) vom Verteidiger des Beschwerdeführers überreicht wurde (RZ 1973/101).

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht als erschwerend den langen Zeitraum, durch den der Angeklagte die strafbaren Handlungen begangen hat, den Umstand, daß seine Unzuchtshandlungen vielfältig und einem Kind gegenüber besonders verwerflich waren, wobei das zweite unmündige Opfer schon rein optisch ein ausgesprochenes Kind ist, weiters das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und letztlich den Umstand, daß der Angeklagte weder Einsicht noch Reue zeigte und Gabriele B als sexuell liederlich darzustellen suchte, ohne zu bedenken, daß er das Kind verdorben hat, als mildernd hingegen lediglich die bisherige Unbescholtenheit. Unter Berücksichtigung der großen Schuld des Täters, seines Berufes und seiner Stellung als Lehrer gegenüber den (mißbrauchten) Kindern hielt das Erstgericht eine 6-jährige Freiheitsstrafe für schuldangemessen.

Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte die Herabsetzung der Strafe sowie die Gewährung bedingter Strafnachsicht. Die Berufung ist nur insoweit berechtigt, als sie sich gegen das Strafausmaß wendet.

Ausgehend von den im wesentlichen richtig festgestellten Strafzumessungsgründen - bei welchen lediglich der Umstand, daß der Angeklagte weder Einsicht noch Reue gezeigt hat, als eigener Erschwerungsgrund zu entfallen hat - erweist sich, auch unter Berücksichtigung des (vom Erstgericht zutreffend hervorgehobenen) hohen Schuld- und Unrechtsgehalts der abgeurteilten Sittlichkeitsdelikte, das vom Erstgericht gefundene Strafmaß dennoch als überhöht, weil das Erstgericht dem Umstand, daß der Angeklagte bis zu seinem 57. Lebensjahr nicht mit dem Gesetz in Konflikt geraten ist und sich bis dahin offensichtlich eines ordentlichen Lebenswandels befleißigt hat, zu wenig Bedeutung beigemessen hat. Dazu kommt, daß bei dem nunmehr 60-jährigen Angeklagten infolge des fortschreitenden Alters mit einer allmählichen Reduzierung des (abwegigen) Sexualtriebs, auf den die strafbaren Handlungen gegen die unmündigen Mädchen zurückzuführen sind, gerechnet werden kann, sodaß es im gegebenen Fall - trotz der besonderen Verwerflichkeit der Verfehlungen - zur Besserung und Resozialisierung des Rechtsbrechers nicht einer in der oberen Hälfte der anzuwendenden gesetzlichen Strafdrohung gelegenen Strafe bedarf. Die Freiheitsstrafe war daher auf das aus dem Spruch ersichtliche Ausmaß zu reduzieren; eine weitere Herabsetzung kam allerdings nicht in Frage. Damit scheidet die vom Berufungswerber angestrebte bedingte Nachsicht der Strafe schon infolge der Höhe der verhängten Strafe aus.

Soweit sich der Angeklagte auch gegen die verfügte Einziehung von vier pornographischen Filmen und eines Filmprospekts mit pornographischem Inhalt wendet, deren Gesetzmäßigkeit er nach dem Inhalt seiner bezüglichen Rechtsmittelausführungen im Ergebnis nicht bestreitet und hinsichtlich welcher das Erstgericht zwar in den Urteilsgründen sich nur auf die angewendete gesetzliche Bestimmung (§ 26 StGB) stützt, wobei jedoch aus dem Urteilsspruch eindeutig hervorgeht, daß es sich um Pornographica handelt, welche zur Begehung der strafbaren Handlung nach § 208 StGB verwendet ('vorgezeigt') wurden, kommt dem (der Sache nach als Berufungsausführung zu wertenden) Vorbringen keine Berechtigung zu. Denn es ist dem Erstgericht beizupflichten, daß die Einziehung der betreffenden Gegenstände angesichts ihrer Beschaffenheit und ihrer Verwendung zur Begehung einer der abgeurteilten strafbaren Handlungen erforderlich ist, um der Begehung strafbedrohter Handlungen in Hinkunft entgegenzuwirken.

Es war sohin spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.