Spruch:
Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im gesamten Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfange der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 1.8.1958
geborene, beschäftigungslose Johannes A des Verbrechens nach dem § 6 Abs. 1 SuchtgiftG, teils als Beteiligter nach dem § 12 StGB, schuldig erkannt und hiefür nach dem § 6 Abs. 1 und 2 (richtig nur Abs. 1) SuchtgiftG zu einer (gemäß dem § 43 mit dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe in der Dauer eines Jahres verurteilt.
Inhaltlich des Schuldspruchs hat der Angeklagte I./ in der Zeit von
September 1977 bis Anfang Feber 1978 in Wien dadurch, daß er einem
abgesondert zu verfolgenden Suchtgifthändler namens 'C', 50 - 100
Personen zum Zwecke des Suchtgifterwerbes zuführte, zur Ausführung
der strafbaren Handlungen des Suchtgifthändlers 'C', nämlich der den
bestehenden Vorschriften zuwider erfolgenden Inverkehrsetzung der
Suchtgifte Heroin und Haschisch sowie suchtgifthältiger Medikamente
in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für
das Leben und die Gesundheit von Menschen entstehen konnte,
beigetragen, II./ vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider
Suchtgift in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine
Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen
konnte, in Verkehr gesetzt, indem er 1.) in der Zeit von Mitte Feber
1978 bis Mitte März 1978 in Graz insgesamt 5 g Heroin an eine
größere Anzahl von Suchtgiftkonsumenten entgeltlich abgab, 2.) in
der Zeit vom 29. März 1978 bis 1. April 1978 in Graz insgesamt
110 vom abgesondert zu verfolgenden Karl B übernommene LSD-
Trips einer unbekannten größeren Anzahl von Suchtgiftabnehmern
teils verkaufte, teils unentgeltlich überließ.
Dieses Urteil wird von der Staatsanwaltschaft sowohl mit Nichtigkeitsbeschwerde als auch mit Berufung bekämpft. In Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde macht die Staatsanwaltschaft zutreffend geltend, daß das Urteil mit dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 11 StPO behaftet ist. Denn das Erstgericht lastete dem Angeklagten zwar zum Punkt II./1./ des Urteilssatzes an, 5 g Heroin in Verkehr gesetzt zu haben, verhängte aber ungeachtet des Umstandes, daß dieses Suchtgift oder sein Erlös nicht ergriffen und daher auch nicht für verfallen erklärt werden konnten, keine entsprechende Verfallsersatz(geld)Strafe. Auf eine solche Geldstrafe in der Höhe des Wertes der Sachen oder ihres Erlöses ist aber nach der zwingenden, dem Gericht keinen Ermessensspielraum lassenden Vorschrift des § 6 Abs. 4 SuchtgiftG zu erkennen, wenn die den Gegenstand einer nach dem § 6 Abs. 1 SuchtgiftG strafbaren Handlung bildenden Sachen oder ihr Erlös nicht ergriffen werden können oder nicht auf Verfall erkannt wird.
Rechtliche Beurteilung
Da dem angefochtenen Urteil Feststellungen über den Wert der erwähnten 5 g Heroin oder die hiefür erzielten Erlöse nicht zu entnehmen sind und es dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist, die notwendigen Feststellungen selbst zu treffen, kann nicht sofort in der Sache selbst erkannt werden. Vielmehr war das angefochtene Urteil in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft - wegen des vorliegenden Zusammenhanges (§ 289 StPO) in seinem gesamten Strafausspruch - aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Im zweiten Rechtsgang wird zu beachten sein, daß für die Bemessung der Verfallsersatz-Geldstrafe der Handelswert des Suchtgiftes maßgebend ist, falls der Erlös nicht festgestellt werden könnte (vgl. ÖJZ-LSK 1978/156).
In der Urteilsbegründung wurde zwar von einer unentgeltlichen
Suchtgiftabgabe gesprochen. Im Gegensatz dazu steht allerdings der
Urteilsspruch zu Punkt II/1. Dieser Schuldspruch wird auf das
Geständnis des Angeklagten gestützt, der eine sehr detaillierte
Schilderung der von ihm entgeltlich vorgenommenen
Suchtgiftverbreitung gab (vgl. S. 87
in Verbindung mit S. 24 f.). Im übrigen würde die Behauptung des
Angeklagten, hiebei nur als Vermittler aufgetreten zu sein, die
Verhängung einer Verfallsersatzstrafe nach dem § 6 Abs. 4 SuchtgiftG
selbst dann nicht entbehrlich machen, wenn er die Mittel zur
Beschaffung des Suchtgifts von vornherein vom Besteller (und
späteren übernehmer) erhalten haben sollte, da der (in SSt.
43/37 und anderen Entscheidungen) ausgesprochene Rechtssatz, daß die
Verfallsersatzstrafe stets nur jenen treffen könne, der durch den Verfall der Sache selbst berührt worden wäre, durch die neuere Judikatur des Obersten Gerichtshofes überholt ist (vgl. ÖJZ-LSK 1979/27).
Nach neuerlicher (gemäß dem § 6 Abs. 1 und Abs. 4 SuchtgiftG vorzunehmender) Strafbemessung wird das Erstgericht die Vorhaft auch auf die zu verhängende (Verfallsersatz)Geldstrafe anzurechnen haben.
Infolge der Aufhebung des Ersturteils im gesamten Strafausspruch war die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung auf die getroffene Entscheidung zu verweisen.
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