OGH 1Ob754/77

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil aufgehoben. Zugleich wird auch das Urteil des Erstgerichtes aufgehoben und die Rechtssache an dieses zur Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung zurückverwiesen. Auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens wird gleich weiteren Verfahrenskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen sein.

Begründung:

Der Kläger stellte das Begehren

1.) Der Beklagte sei schuldig, den auf seinem Grundstück * der EZ * der KG * errichteten Zaun, welcher die Ausübung der Servitut des Geh- und Fahrweges über den Grundteil, der an die auf Parzelle * errichtete kleine Scheuer anstößt, verhindert, binnen 14 Tagen zu entfernen;

2.) Der Beklagte und dessen Rechtsnachfolger im Besitz des Grundstückes * der EZ * KG * seien dem Kläger und dessen Rechtsnachfolger im Besitze des Grundstückes * Garten der EZ * der KG * gegenüber verpflichtet, die Ausübung der Servitut des Gehens und Fahrens über den Grundteil des Grundstückes *, welcher an die darauf errichtete kleine Scheuer anstößt, zu dulden.

Der Kläger brachte vor, er habe mit Kaufvertrag vom 8. Mai 1974 von den Vorbesitzern A* K*, R* K* und M* G* die Liegenschaft EZ * der KG *, Haus KNr * in der * mit den Grundstücken * Wohnhaus KNr * und * Garten erworben. Der Beklagte sei grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft EZ * der KG *, Haus in der *, KNr *, bestehend aus dem Grundstück *, Wohnhaus KNr. *. Auf Grund des Kaufvertrages vom 14. März 1927 sei die Dienstbarkeit des Fahr- und Gehweges über einen Teil des Grundstücks * (* der KG *) zugunsten des Grundstückes * der KG * im Lastenblatt der Liegenschaft EZ * einverleibt und im Gutsbestandsblatt der Liegenschaft EZ * ersichtlich gemacht worden. Auf Grund von diversen Zu- und Abschreibungen sei infolge Beschlusses vom 7. November 1929, TZ *, die dem Beklagten nunmehr gehörige EZ *, bestehend aus dem Grundstück * Wohnhaus KNr * eröffnet und gleichzeitig die genannte Dienstbarkeit über einen Teil des ehemaligen Grundstückes *, nunmehr * mitübertragen worden. Die Voreigentümer im Besitz der nunmehr ihm gehörigen Liegenschaft EZ * hätten die ihnen zustehende Servitut des Geh- und Fahrweges über einen Teil des Grundstückes * in dem ihnen zustehenden Umfang bis zum Jahre 1973 ständig ausgeübt. Im Jahre 1973 habe der Beklagte den Grundstücksteil auf den sich das ihm, Kläger, zustehende Recht beziehe, mit einem Holzzaun abgesperrt, wodurch ihm die Ausübung der Servitut unmöglich geworden sei.

Mit Schriftsatz vom 1. April 1976 (ON 16 d.A.) brachte der Kläger unter ausführlicher Darlegung grundbücherlicher Vorgänge vor, daß die Servitut „über die nunmehrige Parzelle * verläuft“. Dieses Grundstück stehe im außerbücherlichen Eigentum des Beklagten, wogegen bücherlicher Eigentümer E* sei. Der Beklagte könne sich auf gutgläubigen Rechtserwerb nicht berufen, weil er beim Erwerb der Liegenschaft * über den Bestand der Servitut unterrichtet sein mußte. Auch E* habe vom Bestehen der Servitut Kenntnis gehabt, wie sich dies aus dem von ihr mit den Voreigentümern abgeschlossenen Kaufvertrag ergebe.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete mangelnde Passivlegitimation ein, da er nicht bücherlicher Eigentümer der angeblich von der Servitut erfaßten Fläche sei. Grundbücherlicher Eigentümer des Liegenschaftsstreifens sei die Nachbarin des Beklagten, E*. Zwar sei eine Servitut zugunsten der vom Kläger erworbenen Liegenschaft grundbücherlich einverleibt, doch sei sie nicht ausgeübt worden, könne auch nicht ausgeübt werden, weil sich auf dieser Fläche eine Scheune befinde. Sollte die Servitut aber das Grundstück * betreffen, werde eingewendet, daß sie nicht einverleibt sei, weil dieses Grundstück noch im Eigentum der E* stehe; er, Beklagter habe dieses Grundstück allerdings, von H* erworben. Eine Servitut sei von den Rechtsvorgängern des Klägers noch nicht ersessen worden, weil diese in den letzten 30 Jahren nicht über den fraglichen Grundstücksstreifen gefahren oder gegangen seien. Er, Beklagter, habe auch keinen neuen Zaun errichtet, sondern lediglich einen bestehenden Zaun erneuert.

Außer Streit steht, daß der Kläger mit Kaufvertrag vom 8. Mai 1974 die Liegenschaft EZ * der KG * Haus KNr * in der * mit den Grundstücken * Wohnhaus KNr * und * Garten von A* K*, R* K* und M* G* gekauft hat und Eigentümer der genannten Liegenschaft ist. Der Beklagte ist Eigentümer der Liegenschaft EZ * der KG *, Haus in der *, KNr *, bestehend aus dem Grundstück *, Wohnhaus KNr *.

Der Erstrichter entschied im Sinne des Klagebegehrens und stellte fest:

Mit Kaufvertrag vom 14. März 1927 (Beilage ./D) erwarb J* K* von J* S* das Haus * KNr *, Grundstück Nr *, Bauarea, EZ * des Grundbuchs der KG *, ferner vom Grundstück * derselben Einlage den im Teilungsplan des Zivilgeometers Ing. F* vom 10. März 1927 (Beilage ./E) mit dem Buchstaben a‑bde‑a umschriebenen, provisorisch mit * bezeichneten Grundteil im Ausmaß von 3385.25 m². In Punkt III des Kaufvertrages räumte der Verkäufer dem Käufer und dessen Rechtsnachfolgern im Besitz der Realität Haus KNr * samt Grundstück * das Recht ein, unmittelbar neben der an das Grundstück * anstoßenden, dem Verkäufer gehörigen Scheuer auf dem neuen Grundstück * ein Tor an der Ostseite auszubrechen und durch dieses Tor über das dem Verkäufer gehörige Grundstück * und zwar lediglich über den Grundteil, der an die auf Grundstück * errichtete kleine Scheuer anstoßt, zu gehen und zu fahren. Diese Servitut wurde dann am 10. April 1928 in der EZ * Grundbuch *, als dem dienenden Grundstück einverleibt. J* K*, war Rechtsvorgänger des Klägers im Eigentum des herrschenden Guts. Mit Kaufvertrag vom 2. Oktober 1928 (Beilage ./F) verkaufte J* S* aus der EZ *, welche die Grundstücke * und * umfaßte, das Grundstück * sowie einen Teil des Grundstückes *, nämlich das Trennstück * an G* und M* A*, die Rechtsvorgänger des Beklagten. Aus diesem Anlaß wurde im September 1928 vom Zivilgeometer Ing. F* neuerlich ein Teilungsplan verfaßt (Beilage ./G), aus dem sich ergibt, daß das Grundstück Nr * untergeteilt wird in die mit den Buchstaben a‑bcd‑a umschriebene Teilfläche im Ausmaß von 36 m² als neues Grundstück Nr * und in den verbleibenden Rest im Ausmaß von 784 m² als Grundstück Nr *. Da sich die vorhin genannte Servitut auf das Trennstück * nicht bezog, wurde die Servitut auch im Kaufvertrag nicht als Belastung angeführt. Der Kaufvertrag vom 2. Oktober 1928 wurde am 7. November 1929 grundbücherlich durchgeführt und die das Grundstück * belastende Dienstbarkeit in die neue EZ * mitübertragen, welche für die von der EZ * abgeschriebenen Grundstücke * und * eröffnet wurde. Das Grundstück * wurde sodann in das Grundstück * einbezogen, so daß die EZ * seitdem nur mehr aus dem Grundstück * besteht. Die Servitut ist heute noch als Belastung im C-Blatt der EZ *, deren Eigentümer der Beklagte ist, eingetragen (COZ *). Die EZ * KG * wurde im Jahre 1944 von den Ehegatten G* und M* A* käuflich erworben. Im Jahre 1962 wurde das mit der Servitut belastete Grundstück * der EZ * mit dem Grundstück * derselben EZ vereinigt. Seither bestand die EZ * aus den Grundstücken * Bauarea und * Weingarten. 1968 wurde die EZ * von der Volksbank * im Zwangsversteigerungsweg erworben. Diese verkaufte mit zwei Kaufverträgen vom 5. und 8. Mai 1969 (Beilage ./H und ./1) und zwar das Grundstück * je zu einem Viertel an E*, R*, K* und J*, wobei das Grundstück von der EZ * abgeschrieben und für dieses Grundstück die neue EZ * KG * eröffnet wurde. Die Grundbuchseintragung bezüglich dieser Abschreibung bei der EZ * ACZ *, vom 16. September 1969, TZ 4501 lautet: „Auf Grund … wird das Grundstück * Weingarten unter Mitübertragung der hier gegenstandslos gewordenen Dienstbarkeit COZ * hier abgeschrieben und hiefür die EZ * eröffnet.“ Der verbleibende Rest der EZ *, nämlich das Grundstück * Bauarea wurde an E* verkauft. In den beiden Kaufverträgen TZ 4501 und 4502/69 ist auf die gegenständliche Servitut Bedacht genommen und ausdrücklich festgehalten, daß die grundbücherlich eingetragene Servitut des Geh- und Fahrweges über einen Teil des Grundstücks * zugunsten der Parzelle * den Käufern (bzw der Käuferin) bekannt ist und bestehen bleibt (Punkt IV bzw Punkt III). Im Jahre 1969 kam es hinsichtlich der Grundstücke * EZ * und *, alleinigen Gutbestand der EZ * zu einer Grenzbereinigung und wurde aus diesem Anlaß der Abteilungsplan vom 20. November 1969 erstellt (Beilage ./K). Bei der gegenständlichen Bereinigung kamen der durchführende Notar Dr. Hans Kabas bzw sein Substitut Dr. Pauser zu der Überzeugung, daß sich die gegenständliche Servitut keinesfalls mehr auf das Grundstück * bezieht, sondern auf das durch den Abteilungsplan geschaffene Trennstück Bauplatzteil 2, provisorische Grundstücksnummer *. Er wandte sich daher an die Rechtsvorgänger des Klägers, A* und R* K* sowie M* G* und erwirkte von ihnen Löschungszustimmungen hinsichtlich des Grundstückes *. Diese Löschungszustimmungen sind im Grundbuchsbeschluß TZ 3075/72 verwertet. Im Zusammenhang mit der Unterfertigung einer Löschungserklärung kam A* K* in die Kanzlei Dris. Kabas und verwies Dr. Pauser darauf, daß die in der EZ * (fälschlich) eingetragene Servitut woanders verlaufe. Dr. Pauser vermerkte als Ergebnis dieser Besprechung auf dem unter Beilage ./B zum Akt genommenen Abteilungplan mit Rotstift beim Grundstück *, daß das Geh- und Fahrrecht dort bestehen bleibt, während bei der EZ * mit Grünstift vermerkt wurde, daß es hier gelöscht wird (Beilage ./B). Das Grundstück * steht bücherlich im Eigentum der E*, von der es der Beklagte erworben hat.

Jener Grundstreifen, welcher nördlich an die Scheune des Beklagten anschließt, ist gegenüber dem Grundstück des Klägers durch eine Holzblockziegelmauer in Höhe von 2 m verschlossen. Diese Mauer wurde vom Beklagten im Jahre 1973 errichtet. Jener Streifen, den der Kläger als Zufahrtsmöglichkeit zu seinem Grundstück benötigt, ist mit einer unmittelbar an die Ziegelmauer angrenzenden Holzplanke abgegrenzt.

A* K* hat in der Zeit von 1952 bis 1974 in dem auf dem Grundstück des Klägers befindlichen Haus gewohnt und bis zum Jahre 1973 allein den hinter diesem Haus befindlichen Garten bewirtschaftet. Hiebei hat sie den klagsgegenständlichen Grundstreifen bei der Bewirtschaftung des Gartens benützt, und zwar vor allem immer dann, wenn Unkraut mit dem Schubkarren abzufahren und Düngemittel auf das Grundstück zu schaffen wäre. Im Jahre 1973 konnte sie den Durchgang über den gegenständlichen Grundstreifen nicht mehr benützen, weil dieser durch Ackergeräte völlig verstellt war. Während der zwanzig Jahre, in denen sie den Garten bewirtschaftete, standen auf dem streitverfangenen Grundstücksteil immer mehr oder weniger Maschinen herum, vorwiegend Pflüge und Sämaschinen. Wenn der Durchgang sehr verstellt war, benützte sie ihn nicht. Um ihn überhaupt benützen zu können, mußte sie am Ende des Gartens ein Zaunstück wegheben. Bis zum Jahre 1950 benützte J* K* den strittigen Grundstreifen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß zwar das Grundstück * nicht mit der Servitut belastet sei, wiewohl sich die zugunsten des Grundstückes * der EZ * KG * bestehende Servitut des Geh- und Fahrrechtes nur auf dieses Grundstück beziehen könne. Dies habe der Beklagte auch gewußt, da er mit E* einen Rechtsstreit darüber geführt habe, ob ihm die Servitut des Geh- und Fahrrechtes über das Grundstück * zustehe. Dazu komme noch, daß die Liegenschaft des Beklagten nach wie vor mit der gegenständlichen Servitut belastet sei, ihm somit Bedenken gegen die (materielle) Richtigkeit dieser Eintragung kommen mußten. Auch der vom Beklagten versuchte Beweis des Erlöschens der Servitut durch Nichtgebrauch innerhalb der gesetzlichen Frist sei mißlungen, so daß das Klagebegehren gerechtfertigt sei.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab; es sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 1.000,-- übersteigt.

Das Berufungsgericht führte aus, das gestellte Klagebegehren sei nach dem eigenen Vorbringen des Klägers nicht gerechtfertigt. In seinem Schriftsatz vom 2. April 1976 habe der Kläger seine bisherige Darstellung, daß das Geh- und Fahrtrecht das Grundstück * betreffe, abgeändert und nach Untersuchung der grundbuchstechnischen Operation unmißverständlich vorgebracht, daß die Servitut das Grundstück * belaste, das im bücherlichen Eigentum der E* stehe. Aus diesen Ausführungen ergebe sich klar, daß das Grundstück *, wie dies im übrigen auch durch die Feststellungen des Erstgerichtes bestätigt werde, vom Geh- und Fahrtrecht nicht berührt werde. Damit sei aber dem Begehren auf Entfernung eines auf dem Grundstück * errichteten Zaunes und auf Duldung eines Geh- und Fahrtrechtes über dieses Grundstück der Boden entzogen. Da sohin nach dem eigenen Vorbringen des Klägers das im Klagebegehren genannte Grundstück mit der behaupteten Dienstbarkeit nicht belastet sei, könne die Klage nicht zum Erfolg führen, so daß sich ein Eingehen auf die weiteren Berufungsausführungen erübrige.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde, in eventu es aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuen Entscheidung an eines der Untergerichte zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist gerechtfertigt.

Der Revisionswerber führt zunächst aus, es sei seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 1. April 1976 keineswegs eindeutig zu entnehmen, daß das Grundstück * der EZ * KG * vom Geh- und Fahrtrecht nicht betroffen sei. Er habe überhaupt nicht behauptet, daß die Servitut das Grundstück * betreffe. Diesen Ausführungen kann freilich Berechtigung nicht zuerkannt werden. Nach der Formulierung des Klagebegehrens begehrt der Kläger vom Beklagten die Entfernung eines auf dem Grundstück * errichteten Zaunes und die Duldung der Ausübung der Servitut des Gehens und Fahrens über den Grundteil des Grundstückes *, welcher an die darauf errichtete kleine Scheuer anstößt. Es ist den Vorinstanzen auch darin beizupflichten, daß der Kläger in seinem vorbereiteten Schriftsatz vom 1. April 1976 klargestellt hat, daß das von ihm in Anspruch genommene Geh- und Fahrtrecht nicht das Grundstück * betreffe, führte er doch aus, (S 54 d.A.), daß sich aus seinen Ausführungen mit Eindeutigkeit ergebe, daß die gegenständliche Servitut „über die nunmehrige Parzelle * verläuft“. Der Kläger wies weiters darauf hin, daß zufolge eines Versehens die Liegenschaft * von der Belastung mit der Servitut freigestellt worden sei; richtig wäre es gewesen (S 52 d.A.), aus Anlaß der Kaufverträge TZ 4501 und 4502/69 das (nunmehrige) Grundstück * Weingarten ohne Mitübertragung der Servitut COZ * abzuschreiben, weil sich die Servitut gar nicht mehr auf dieses Grundstück bezog und die Servitut bei der EZ * auf dem Grundstück * zu belassen. Ungeachtet dieses Vorbringens, das dem bisherigen Klageantrag die Grundlage entzog, blieb das Begehren unverändert. Das Berufungsgericht zog daraus die Folgerung, daß das Klagebegehren abzuweisen sei; dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Ein unschlüssiges Klagsbegehren darf jedenfalls im streitig gewordenen Verfahren erst nach vorangegangener erfolglos gebliebener richterlicher Anleitung zur Verdeutlichung abgewiesen werden (JBl 1972, 480). Die richterliche Prozeßleistungspflicht (§ 182 ZPO) geht freilich nicht so weit, daß der Kläger anzuleiten wäre, eine Klagsänderung vorzunehmen. Eine solche wäre aber in der Veränderung des Klagebegehrens in der Richtung, die Grundstücksbezeichnung richtiggestellt wird, nicht gelegen. Klagsgegenstand war von anfang an die im Vertrag vom 14. März 1927 eingeräumte Servitut des Geh- und Fahrtrechtes, wobei der Kläger nur die räumliche Lage der Servitut unrichtig beschrieb. Bei dieser Sachlage wäre der Kläger schon vom Erstrichter anzuleiten gewesen, das Klagebegehren entsprechend zu berichtigen. Daß der Erstrichter selbst – von seiner unrichtigen Rechtsansicht ausgehend, das Klagebegehren sei ungeachtet des Sachvorbringens des Klägers gerechtfertigt – dieser Verpflichtung nicht nachkam, begründet einen Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens, welcher vom Berufungsgericht wahrzunehmen gewesen wäre und zur Aufhebung des Ersturteils hätte führen müssen. Die unterlassene Prüfung in dieser Richtung läßt auch das berufungsgerichtliche Verfahren mangelhaft erscheinen. Die sofortige Abweisung des Klagebegehrens war demnach nicht gerechtfertigt (vgl. JBl 1974 524 ua). Es kann aber auch nicht gesagt werden, daß das Klagebegehren – abgesehen von diesen Erwägungen – auch sonst unbegründet wäre. Nach den getroffenen Feststellungen war in den mit E* abgeschlossenen Kaufvertrag über die gegenständliche Liegenschaft auf die in Rede stehende Servitut Bedacht genommen und ausdrücklich festgehalten, daß dem Käufer die Servitut des Geh- und Fahrweges über einen Teil der Liegenschaft bekannt sei, und diese Servitut bestehen bleibe. Nach den getroffenen Feststellungen wußte auch der Beklagte beim Erwerb der Liegenschaft * vom Bestehen dieser Servitut; er kann sich dann auf einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb der Liegenschaft gleichfalls nicht berufen (vgl. SZ 48/78 mit weiteren Hinweisen).

Demzufolge war der Revision Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf die Bestimmung des § 52 ZPO.