OGH 4Ob29/75

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 1.829,64 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin sind S 116,65 an Umsatzsteuer und S 255,‑‑ an Barauslagen enthalten) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Gestützt auf die Behauptung, er sei vom Alleininhaber der beklagten Partei – in der Folge Beklagte genannt – am 14. Februar 1973 ungerechtfertigt entlassen worden, begehrt der Kläger nach einer infolge Teilzahlung vorgenommene Klagseinschränkung vom Beklagten die Zahlung der sich aus dem behaupteten Sachverhalt ergebenden Entgelts- und Ersatzansprüche in dem sich schließlich der Höhe nach außer Streit gestellten Betrag von S 22.847,37 brutto samt Anhang. Der Kläger habe dem Beklagten am 13. Februar 1973 mitgeteilt, daß er am folgenden Tag dringend das zuständige Finanzamt aufsuchen müsse, um in seiner Lohnsteuerkarte eine Eintragung vornehmen zu lassen. Er habe den Beklagten gebeten, ihm zu erlauben, statt um 8:30 Uhr erst gegen 9:00 Uhr den Dienst anzutreten. Der Beklagte habe sich jedoch grundlos geweigert, die erbetene Zustimmung zu erteilen. Als der Kläger trotzdem den Weg zum Finanzamt unternommen habe und erst gegen 9:00 Uhr zum Dienst erschienen sei, habe ihn der Beklagte entlassen.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und brachte vor, die Entlassung sei berechtigt erfolgt. Er habe den Kläger zunächst zum 31. März 1973 gekündigt, weil dieser wiederholt dienstliche Anordnungen nicht befolgt und eine vom Beklagten an der Geschäftstüre angebrachte Hinweistafel eigenmächtig entfernt habe. Am 13. Februar 1973 habe der Kläger dem Beklagten mitgeteilt, er sei für den 14. Februar 1973 zum Finanzamt vorgeladen. Infolge der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit habe der Beklagte keine Ersatzkraft für den Kläger abstellen können. Der neben dem Kläger noch beschäftigte Arbeitnehmer hätte den Betrieb nicht allein aufrechterhalten können. Der Beklagte habe daher den Kläger wiederholt ersucht, nicht gerade am folgenden Tag zum Finanzamt zu gehen, sondern an einem anderen Tag der nächsten Woche, in der eine Ersatzkraft zur Verfügung gestanden wäre. Obwohl der Beklagte dem Kläger dies auseinandergesetzt habe, sei dieser bei seinem Verlangen geblieben. Der Beklagte habe daraufhin dem Kläger die Entlassung angedroht. Dieser sei am nächsten Tag trotzdem stark verspätet erschienen. Dieses Verhalten des Klägers habe zu innerbetrieblichen Störungen geführt. Der Kläger sei gar nicht für den 14. Februar 1973 vorgeladen gewesen und hätte das Finanzamt, ohne nachteilige Folgen in Kauf nehmen zu müssen, auch zu einem späteren Zeitpunkt aufsuchen können. Überdies habe der Kläger, wie der Beklagte am 14. Februar 1973 festgestellt habe, ohne Wissen seines Arbeitgebers bei Kunden des Beklagten Privatarbeiten übernommen und habe hiefür Bezahlung gefordert und erhalten, ohne die Arbeiten dann durchzuführen. Dies habe zu einer Schädigung des geschäftlichen Rufes des Beklagten geführt.

Das Erstgericht wies das Klagsbegehren ab.

Es folgte in seinen Feststellungen im wesentlichen dem Vorbringen des Beklagten und nahm insbesondere als erwiesen an, daß sich der Kläger wahrheitswidrig auf eine gar nicht ergangene Ladung des Finanzamtes zurückgekehrt sei. Bei dieser Sachlage hielt es die Entlassung aus dem Grunde des § 27 Z. 4 AngG für berechtigt.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im klagsstattgebenden Sinn ab. Es verhandelte die Rechtssache gemäß dem § 25 Abs. 1 Z. 5 ArbGerG von neuem und traf folgende wesentliche Feststellungen:

Der Kläger trat im April 1972 beim Beklagten als Geschäftsführer eines Bastlerladens in Innsbruck ein. Die vereinbarte Arbeitszeit erstreckte sich an Wochentagen von 8:30 Uhr bis 12:00 Uhr und von 14:00 Uhr bis 18:00 Uhr, an Samstagen von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr. Der Beklagte kündigte dieses Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31. März 1973, weil er sich nach einer Auseinandersetzung mit dem Kläger wegen eines Hinweisschildes an der Geschäftseingangstüre gekränkt fühlte. Am 13. Februar 1973 teilte der Kläger dem Beklagten bei Geschäftsschluß mit, daß er am nächsten Tag zum Finanzamt gehen müsse, um die Eintragung seines Kindes in die Lohnsteuerkarte vornehmen zu lassen. Der Beklagte erwiderte, daß dies am nächsten Tag nicht möglich sei und schlug einen anderen Termin in der nächsten Woche an jedem dem Kläger genehmen Tag vor. Dieser wies darauf hin, daß es ihm möglich sein werde, vom Finanzamt rechtzeitig bis 8:30 Uhr zurück zu sein. Der Beklagte bestand jedoch darauf, daß der Kläger nicht gehen solle und daß er rechtzeitig den Dienst antreten müsse. Das Gespräch wurde schließlich lauter geführt. Der Kläger wollte vom Beklagten wissen, aus welchen Grund er ihm den Weg zum Finanzamt nicht gestatte. Der Beklagte erwiderte, er habe schon seine Gründe. Nicht erwiesen ist, daß der Kläger behauptet habe, er hätte eine Vorladung vom Finanzamt erhalten oder daß der Beklagte dem Kläger die Entlassung angedroht habe. In der Folge ist es zu keiner Einigung der Parteien über den Weg zum Finanzamt gekommen.

Am 14. Februar 1973 suchte der Kläger das Finanzamt auf. Er hatte sich ausgerechnet, daß er trotzdem noch vor 8:30 Uhr den Dienst antreten könne. Er kam jedoch mit einer Verspätung von ca. 15 Minuten in das Geschäft und wurde vom Beklagten daraufhin entlassen. Am 13. Februar 1973 waren in dem Bastlergeschäft des Beklagten der Kläger als Geschäftsführer und H* als kaufmännischer Angestellter tätig, dessen Dienst um 8:00 Uhr begann. Ein starker Geschäftsgang setzt erfahrungsgemäß zwischen 9:00 Uhr und 9:15 Uhr ein. Nicht erwiesen ist, daß infolge der Verspätung des Klägers eine Störung des Geschäftsbetriebes eingetreten ist. Der Kläger hätte auch eine Woche später beim Finanzamt vorsprechen können.

Im Jahr 1972 beabsichtigte E*, in ihrer Wohnung neue Fußböden verlegen zu lassen und suchte aus diesem Grund das gegenständliche Bastlergeschäft auf. Der Kläger begab sich in der Folge im Einverständnis mit Frau S*, die die Ware vom Beklagten beziehen wollte, einige Male in deren Wohnung, um sie zu beraten. Sie übergab dem Kläger einen Betrag von S 2.000,‑‑ als Anzahlung für die Materialkost und einen zweiten Betrag von S 1.000,‑‑ für die bereits erfolgte und für die noch zu erwartende Beratung und weil er sich über ausdrückliches Ersuchen der Frau S* bereiterklärt hatte, ihr bei den Bodenverlegungsarbeiten in seiner Freizeit zu helfen. Der Kläger führte den erstgenannten Betrag beim Beklagten ab. Infolge Erkrankung der Frau S* kam es nicht zu den erwähnten Arbeiten. Der Kläger suchte sie im Oktober oder November 1972 noch einige Male vergeblich in ihrer Wohnung auf. Nach der Entlassung des Klägers verlangte Frau S* vom Beklagten S 3.000,‑‑ zurück. Der Beklagte stellte den Eingang von S 2.000,‑‑ in seinen Büchern fest und zahlte diesen Betrag zurück. Den Restbetrag von S 1.000,‑‑ forderte Frau S* vom Kläger zurück. Ein vom Beklagten ausgesprochenes Verbot solcher Montagearbeiten für Kunden seines Betriebes ist nicht erwiesen.

Der Kläger steht wegen epileptischer Anfälle in nervenärztlicher Behandlung. Die Medikamentation hat eine gewisse Müdigkeit des Klägers zur Folge, führt aber nicht zu einer Beeinträchtigung seines Auffassungsvermögens oder seines geistigen Orientierungsvermögens. Dem Beklagten war diese Erkrankung nicht bekannt.

In rechtlicher Hinsicht hielt das Berufungsgericht durch den festgestellten Sachverhalt weder den Entlassungstatbestand des § 27 Z. 1 noch jenen des § 27 Z. 4 AngG für erfüllt. Die Verspätung sei geringfügig und habe aller Voraussicht nach zu keiner Störung des Geschäftsbetriebes führen können. Da Montagearbeiten für Kunden dem Kläger nicht verboten worden seien und er den Betrag von S 1.000,‑‑ als Entgelt für seine Tätigkeit erhalten habe, die Bodenverlegungsarbeiten aber wegen der Erkrankung der Frau S* sowie in weiterer Folge wegen der Entlassung des Klägers unterblieben seien und der Kläger schließlich den Betrag ohnehin zurückgezahlt habe, könne ein Vertrauensmißbrauch dem Beklagten gegenüber nicht angenommen werden.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Er beantragt die Abänderung des Berufungsurteiles im Sinne einer Wiederherstellung der Entscheidung erster Instanz.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Revisionswerber vertritt die Auffassung, bei der Beurteilung des Dienstversäumnisses des Klägers (§ 27 Z. 4 AngG) seien auch die Begleitumstände zu berücksichtigen. Die in den Rechtsmittelausführungen in diesem Zusammenhang vorgebrachten Umstände sind jedoch teils verfehlt, teils weichen sie von den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ab und sind daher mangels gesetzmäßiger Darstellung der Rechtsrüge unbeachtlich.

Rechtlich verfehlt ist der Hinweis auf die zur Kündigung führenden, dem Dienstversäumnis vorangegangenen Zwistigkeiten. Da der Beklagte diese Vorfälle nach seinem eigenen Vorbringen mit der Kündigung beantwortet hat, können sie zur Beurteilung des zeitlich nachfolgenden, die Entlassung auslösenden Verhaltens des Klägers nicht mehr herangezogen werden. In der Kündigung liegt nämlich ein konkludenter Verzicht (§ 863 ABGB) auf die Ausübung des Entlassungsrechtes bezüglich des der Kündigung vorangegangenen Verhaltens (Arb 5093; JB1 1971, 206 u.a.; Martinek-Schwarz, AngG 2 364 f.; Kuderna, Entlassungsrecht, 27).

Das weitere Vorbringen, dem Kläger sei genauestens bekannt gewesen, daß auf Grund der zu erwartenden mehrfachen Betriebsprüfungen durch das Finanzamt und durch die Krankenkasse sowie infolge der herannahenden Inventur ein gewaltiger Arbeitsaufwand bevorgestanden sei, findet in den Feststellungen des Berufungsgerichtes keine Deckung. Das gleiche gilt für die Rechtsmittelausführungen, wonach dem Beklagten genügend bekannt gewesen sei, daß der Kläger für den Fall einer Vorsprache beim Finanzamt nicht rechtzeitig zur Arbeit erscheinen könne und daß der Beklagte infolge des Dienstversäumnisses des Klägers in seiner geschäftlichen Disposition gröblich beeinträchtigt worden sei. Das Berufungsgericht hat im Gegenteil ausdrücklich festgestellt, daß eine Störung des Geschäftsbetriebes durch das Dienstversäumnis nicht erwiesen sei.

Auch die zum Entlassungsgrund der Annahme von S 1.000,‑‑ erstatteten Rechtsmittelausführungen weichen, soweit sie davon ausgehen, daß der Kläger eine in den Rahmen seiner Tätigkeit beim Beklagten fallende Beratung ausgeübt und dafür den erwähnten Betrag erhalten habe, von den Feststellungen ab. Der Revisionswerber übersieht nämlich, daß E* nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes dem Kläger diesen Betrag für die in ihrer Wohnung im Rahmen wiederholten Besuche stattgefundene Tätigkeit sowie für die zukünftige Beratung und für die Bereitschaft des Klägers, ihr bei den Bodenverlegungsarbeiten in seiner Freizeit zu helfen, gegeben hat. Die Rechtsmittelausführungen des Revisionswerbers bauen daher, soweit sie darzulegen versuche, der Kläger sei für diese Tätigkeit vom Beklagten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses entlohnt worden, auf einer feststellungsfremden Grundlage auf und müssen unbeachtet bleiben.

Der Oberste Gerichtshof vermag aber auch die Auffassung des Revisionswerbers, der festgestellte Sachverhalt sei tatbestandsmäßig im Sinne des § 27 Z. 1 und Z. 4 AngG nicht zu teilen.

Zum Entlassungsgrund der Unterlassung der Dienstleistung (§  27 Z. 4 AngG, erster Tatbestand):

Dieser Entlassungstatbestand setzt voraus, daß der Angestellte ohne einen rechtmäßigen Hinderungsgrund während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Dienstleistung unterläßt. Darunter ist jedes mit dieser Verpflichtung zur Einhaltung der vertraglichen, kollektivvertraglichen oder gesetzlichen Arbeitszeit unvereinbare, schuldhafte Verhalten eines Arbeitnehmers zu verstehen. Das Dienstversäumnis muß also, um eine Entlassung zu rechtfertigen, pflichtwidrig erfolgt sein, das heißt, dem Angestellten darf kein rechtmäßiger Hinderungsgrund zur Seite stehen. Pflichtwidrig ist die Versäumung der Arbeitszeit auch dann, wenn für eine an sich berechtigte Unterlassung der Dienstleistung, die erforderliche Genehmigung des Arbeitgebers nicht eingeholt wurde. Eine vorausgehende Ermahnung ist nicht notwendig. Erheblich ist ein Versäumnis, wenn es nach der Dauer der versäumten Arbeitszeit, nach Maßgabe der Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeit oder auf Grund des Ausmaßes des infolge des Versäumnisses nicht erzielten Arbeitserfolges oder der sonstigen dadurch eingetretenen betrieblichen Nachteile besondere Bedeutung besitzt. Entscheidend ist daher, daß die Dienstleistung in einer den Umständen nach erheblichen Zeit unterlassen wird (Arb 7412; Martinek-Schwarz a.a.O., 428 f. ; Kuderna a.a.O., 66 f., 94).

Im vorliegenden Fall war das Fernbleiben des Klägers von der Arbeit gemäß dem § 8 Abs. 3 AngG an sich rechtmäßig, weil eine Vorsprache bei einem Finanzamt zum Zwecke der Vornahme von Eintragungen in die Lohnsteuerkarte ein wichtiger, die Person des Angestellten treffender Grund ist. Eine Vorladung vor diese Behörde bildet keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Arbeitsunterlassung, weil in derartigen Fällen einer notwendigen Antragstellung im allgemeinen eine Ladung nicht erfolgt. Da jedoch der Kläger nach den Feststellungen zu einer solchen Antragstellung nicht an einen bestimmten Tag, vor allem nicht an den 14. Februar 1973 gebunden war, sondern auch in der folgenden Woche das Finanzamt hätte aufsuchen können, war er verpflichtet, mit dem Beklagten das Einvernehmen über den von ihm für möglich gehaltenen verspäteten Dienstantritt herzustellen. Der Kläger besaß zwar ein berechtigtes Interesse an einer möglichst kurzfristigen Regelung seiner steuerrechtlichen Belange, doch stand dem das gleichfalls berechtigte Interesse des Beklagten an der ungestörten Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes gegenüber. Eine Ablehnung der Bitte des Klägers hatte daher zur Voraussetzung, daß im Falle ihrer Erfüllung an diesem Tag eine Störung des Geschäftsbetriebes zu erwarten war.

Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist entscheidend, daß der Beklagte dem Kläger zwar die erbetene Erlaubnis zu einem allenfalls verspäteten Arbeitsantritt verweigert hat, daß er ihm aber den Grund für diese Weigerung nicht genannt hat. Da nach den Feststellungen ein starker Geschäftsgang immer erst zwischen 9:00 Uhr und 9:15 Uhr auftrat und ein zwei er Angestellter ohnehin im Geschäft war, sodaß eine Störung es Geschäftsbetriebes ganz offensichtlich für den Fall eines geringfügig verspäteten Dienstantrittes nicht zu erwarten war, konnte der Kläger in der unbegründeten Weigerung des Beklagten keinen vernünftigen Sinn erblicken. Die Unterlassung der Arbeit während einer Dauer von ca. 15 Minuten ist daher im vorliegenden Fall nicht pflichtwidrig gewesen; dies umso weniger, als der Kläger gehofft hatte, rechtzeitig wieder im Geschäft zu sein. Das Dienstversäumnis von 15 Minuten kann aber auch nicht als den Umständen nach erheblich angesehen werden, weil im Geschäftsbetrieb – wie zu erwarten war – keine Störung eingetreten ist und vom Beklagten nicht einmal behauptet wurde, daß der Kläger gerade während dieser kurzen Zeitspanne eine besonders wichtige Arbeit zu leisten gehabt hätte. Mit Recht hat daher das Berufungsgericht die Tatbestandsmäßigkeit dieses Verhaltens des Klägers verneint.

Zum Entlassungsgrund der Annahme eines Geldbetrages: (§ 27 Z. 1 AngG):

Der zweite Entlassungstatbestand des § 27 Z. 1 AngG setzt voraus, daß sich der Angestellte in seiner Tätigkeit ohne Wissen oder Willen des Arbeitgebers von dritten Personen unberechtigte Vorteile zuwenden läßt, insbesondere entgegen der Bestimmung des § 13 AngG eine Provision oder eine sonstige Belohnung annimmt. Aus den Worten „in seiner Tätigkeit„ ist zu folgern, daß zwischen der Tätigkeit des Angestellten, die er im Rahmen des Arbeitsverhältnisses für seinen Arbeitgeber zu erbringen hat, und der Annahme des Vorteiles ein unmittelbarer und nicht bloß ein mittelbarer Zusammenhang bestehen muß (Martinek‑Schwarz, a.a.O., 415; Kuderna a.a.O., 88). Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang liegt jedoch im Gegenstand nicht vor, weil der Kläger den Betrag von S 1.000,‑‑ nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren, sondern im Hinblick auf die in der Wohnung des Kunden ausgeübte Beratung für die Verwendung der zu kaufen beabsichtigten Waren und der Bereitschaft, bei diesen Bodenverlegungsarbeiten dem Kunden in seiner Freizeit zu helfen, erhalten hat. Diese – bereits erfolgte und beabsichtigte – Tätigkeit des Klägers fiel jedoch nicht in den Rahmen seiner aus dem Arbeitsverhältnis entspringenden Dienste, mag auch ein bloß mittelbarer Zusammenhang bestehen. Das Verhalten des Klägers kann daher dem zweiten Entlassungstatbestand des § 27 Z. 1 AngG nicht unterstellt werden.

Zu prüfen bleibt aber noch, ob das Parteienvorbringen des Beklagten dem dritten Entlassungstatbestand des § 27 Z. 1 AngG. zugeordnet werden kann, nämlich ob sich der Kläger einer Handlung schuldig gemacht hat, die ihn des Vertrauens des Beklagte unwürdig erscheinen läßt. Der Beklagte hat dazu nur vorgebracht, der Kläger habe von ihm ohne Wissen des Beklagten gegen Bezahlung übernommene Arbeiten nicht durchgeführt, worunter der geschäftliche Ruf des Beklagte gelitten habe.

Dazu hat aber bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, daß es nur infolge der Erkrankung des Kunden und wegen der späteren Entlassung des Klägers zu der Durchführung der Arbeiten nicht gekommen ist. Aus der Unterlassung dieser Arbeiten kann daher dem Kläger, der nach den Feststellungen in dieser Zeit einige Male vergeblich den Kunden aufgesucht hatte, kein Vorwurf gemacht werden. Für eine Schädigung des geschäftlichen Rufes des Beklagten liegt nach den Feststellungen kein Anhaltspunkt vor. Die Vorsprache des Kunden in dem Geschäft des Beklagten und die Rückforderung des als Anzahlung für Material hingegebenen Betrages von S 2.000,‑‑, der vom Kläger ordnungsgemäß abgeliefert wird in den Büchern eingetragen worden war, mag vielleicht mit Unannehmlichkeiten verbunden gewesen sein, hatte aber eine derartige Schädigung umsoweniger zur Folge, als die Zusammenhänge sofort aufgeklärt werden konnten. Konkrete Behauptungen darüber, worin eine Rufschädigung bestanden haben soll, hat der Beklagte gar nicht vorgebracht.

Schließlich kann auch in der Erklärung des Klägers, dem Kunden bei den Bodenverlegungsarbeiten in seiner Freizeit gegen Entgelt behilflich sein zu wollen, eine Vertrauensunwürdigkeit begründete Handlung nicht erblickt werden. Abgesehen davon, daß es zu diesen Arbeiten gar nicht gekommen ist, hat der Beklagte nicht einmal behauptet, daß diese Arbeiten zum Gegenstand seiner unternehmerischen Tätigkeit gehören oder daß durch eine solche in der Freizeit durchzuführen beabsichtigte Tätigkeit die Dienstpflichten des Klägers beeinträchtigt worden wären.

Zusammenfassend ist zu sagen, daß das mit der Annahme des Betrages von S 1.000,‑‑ in Zusammenhang stehende Verhalten des Klägers nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise vom Standpunkt vernünftigen kaufmännischen Ermessens keine Vertrauensunwürdigkeit bewirkt hat. Dieses Verhalten des Klägers rechtfertigt nicht den nach objektiven Gesichtspunkten und nicht etwa auf Grund der subjektiven Einstellung des Beklagten vorzunehmenden Schluß, der Beklagte hätte sich nicht mehr darauf verlassen können, daß der Kläger seine Pflichten getreulich erfüllen werde (Arb 9189, 9091, 8733, 7687, 7413 u.v.a.; Martinek-Schwarz a.a.O., 416 ff.; Kuderna a.a.O., 88 ff) Da somit schon das Tatbestandsmerkmal der Vertrauensunwürdigkeit nicht gegeben ist, braucht auf die Frage der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers nicht eingegangen zu werden.

Der Entscheidung des Berufungsgerichtes haftet aus den dargelegten Erwägungen kein Rechtsirrtum an, sodaß der unberechtigten Revision ein Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41, 50 ZPO begründet.