OGH 4Ob5/75

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den beiden Klägerinnen je die mit S 1.543,42 (einschließlich S 100,–Barauslagen und S 106,92 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerinnen behaupten, daß sie bei der beklagten Partei als Arbeitnehmerinnen beschäftigt gewesen seien. Das Dienstverhältnis sei von der beklagten Partei aufgelöst worden. Zur Zeit zur Auflösung des Dienstverhältnisses seien die Klägerinnen Mitglieder des Betriebsrates gewesen. Die beklagte Partei habe die Zustimmung des Einigungsamtes zur Auflösung des Dienstverhältnisses hinsichtlich der Klägerin U* nicht eingeholt und hinsichtlich der Klägerin B* nicht erhalten. Die Dienstverhältnisse seien daher weiterhin aufrecht. Die Klägerinnen begehrten daher die Feststellung, „daß die seitens der beklagten Partei vorgenommene Auflösung des Dienstverhältnisses unwirksam" sei und die Bezahlung des offenen Lohnes, nämlich eines Betrages von S 33.588,– s.A. hinsichtlich der Klägerin U* und eines Betrages von S 39.312,– s.A. hinsichtlich der Klägerin B*. Die beklagte Partei habe nämlich eine Beschäftigung der Klägerin trotz Bereitschaft der Klägerinnen zur Arbeit und trotz des Hinweises darauf, daß das Dienstverhältnis weiterhin aufrecht sei abgelehnt.

Die beklagte Partei macht im Wesentlichen geltend, daß in ihrem Betrieb überhaupt kein Betriebsrat gewählt worden sei und den Klägerinnen daher nicht der Kündigungsschutz für Mitglieder eines Betriebsrates zukomme. Die Dienstverhältnisse seien somit bereits beendet.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte fest:

M* U* war seit 27. 3. 1972 als Näherin bei der beklagten Partei beschäftigt. Die beklagte Partei kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 13. 4. 1973. M* B* war seit 20. 3. 1972 als Näherin bei der beklagten Partei beschäftigt, ihr Dienstverhältnis erklärte die beklagte Partei mit sofortiger Wirkung zum 5. 3. 1973 aufgelöst. Beide Klägerinnen teilten der beklagten Partei mit, daß sie Mitglieder des Betriebsrates seien, das Dienstverhältnis mangels Zustimmung des Einigungsamtes zu einer Auflösung weiterhin aufrecht sei und sie beschäftigt und entlohnt werden wollen. Trotzdem verweigert die beklagte Partei die weitere Beschäftigung der Klägerinnen und zahlt der Klägerin U* seit 30. 4. 1973 und der Klägerin B* seit 5. 3. 1973 keinen Lohn mehr.

Im Betrieb der beklagten Partei fand am 7. 7. 1972 (AS 59 und Beil. B) eine Betriebsratswahl statt. Hiebei wurde M* B* zum Mitglied und M* U* zum Ersatzmitglied gewählt. Diese wurde am 11. 4. 1973 Mitglied des Betriebsrates, weil ein anderes Betriebsratsmitglied ausschied. Die beklagte Partei beantragte mit Schreiben vom 6. 3. 1973 die Zustimmung des Einigungsamtes zur Entlassung der Klägerin M* B*, weil ihr Sohn einen Einbruch in den Betrieb der beklagten Partei begangen habe. Diesem Antrag wurde mit Bescheid des Einigungsamtes Wien vom 20. 3. 1973, IV Re 18/73-4, im Wesentlichen deswegen nicht stattgegeben, weil der Klägerin das Verhalten ihres Sohnes nicht angelastet werden könne. Hinsichtlich der M* U* wurde kein Antrag beim Einigungsamt auf Zustimmung zur Kündigung gestellt.

Rechtlich war das Erstgericht der Auffassung, daß die Eigenschaft der Klägerinnen als Mitglieder des Betriebsrates mangels Anfechtung der Betriebsratswahl nicht mehr wirksam bestritten werden könne. Die ohne Zustimmung des Einigungsamtes erfolgte Auflösung der Dienstverhältnisse sei daher rechtsunwirksam, sodaß das Feststellungsbegehren und das Begehren auf Weiterzahlung des Lohnes berechtigt seien.

Die Berufung der beklagten Partei blieb erfolglos.

Das Berufungsgericht erachtete das Vorbringen der beklagten Partei zur Behauptung, daß die Betriebsratswahl vom 7. 7. 1972 nichtig gewesen sei, als unerheblich, weil zur Entscheidung dieser Frage nicht das Gericht, sondern nur das Einigungsamt zuständig sei. Beim Einigungsamt sei aber bisher eine Nichtigerklärung der Betriebsratswahl weder beantragt worden noch erfolgt. Im Übrigen ging das Berufungsgericht – offenbar – vom selben Sachverhalt aus wie das Erstgericht und stellte zusätzlich fest, daß entgegen der Behauptung der beklagten Partei keine der Klägerinnen, während der Zeit, für die sie die Zahlung ihres Lohnes verlangen, im Krankenstand war und Krankengeld bezog. Es seien daher die vom Erstgericht zugesprochenen Beträge auch der Höhe nach richtig.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der beklagten Partei wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerinnen beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Die beklagte Partei erblickt eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin, daß das Berufungsgericht zu Unrecht die Frage nicht geprüft habe, ob die Betriebsratswahl vom 7. 7. 1972 absolut nichtig sei. Solange das Einigungsamt darüber nicht entschieden habe, sei das Gericht berechtigt und verpflichtet, diese Frage zu klären, weil sie dafür entscheidend sei, ob eine wirksame Auflösung der Dienstverhältnisse der Klägerinnen erfolgt sei.

Diese Ausführungen sind an sich richtig, da die Zuständigkeit des Einigungsamtes zu einer bindenden Entscheidung auf Grund eines Antrages gemäß § 9 Abs. 9 Betriebsrätegesetz in der Fassung der Novelle BGBl 1971/319, die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl festzustellen, die Prüfung dieser Frage durch das Arbeitsgericht dann, wenn – wie im vorliegenden Fall – eine Entscheidung des Einigungsamtes aus welchem Grunde immer noch nicht erfolgt ist, nicht ausschließt. Das Arbeitsgericht muß daher in einem solchen Fall als Vorfrage prüfen, ob eine Nichtigkeit der Betriebsratswahl gegeben ist, wenn diese Frage für seine Entscheidung erheblich ist (Floretta-Strasser Komm. z. BRG² 162/163, Pigler BRG⁵ Anmerkung 14c zu § 9).

Die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß es auf das Vorbringen der beklagten Partei über die Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 7. 7. 1972 schon deswegen nicht einzugehen gehabt habe, weil ihm die Zuständigkeit zur Entscheidung dieser Frage fehle, ist somit nicht richtig. Der Frage, ob diese Betriebsratswahl nichtig ist, kommt aber für den vorliegenden Fall auch Bedeutung zu, weil die Klägerinnen nur dann den Schutz gegen eine Auflösung ihres Dienstverhältnisses gemäß § 18 BRG. genießen, wenn sie Mitglieder des Betriebsrates waren, also die Wahl des Betriebsrates nicht nichtig ist.

Für die beklagte Partei ist aber damit deswegen nichts gewonnen, weil auch bei Richtigkeit ihres Vorbringes eine Nichtigkeit dieser Betriebsratswahl nicht angenommen werden kann.

Daraus, daß im Betriebsrätegesetz die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl (§ 9 Abs. 9) neben ihrer Anfechtbarkeit wegen Verletzung von wesentlichen Bestimmungen des Wahlverfahrens oder von leitenden Grundsätzen des Wahlrechtes (§ 9 Abs. 8 Satz 1) erwähnt wird, muß gefolgert werden, daß nicht bereits Verstöße, die zu einer Anfechtung der Wahl berechtigen, eine Nichtigkeit der Wahl begründen können, sondern nur solche Mängel, die darüber hinausgehen und einzeln oder in ihrer Gesamtheit so schwerwiegend sind, daß gesagt werden muß, es seien die elementarsten Grundsätze einer Wahl im Allgemeinen und einer Betriebsratswahl im besonderen außer acht gelassen worden (Floretta-Strasser BRG² 162, Pigler BRG⁵ Anm. 14 b zu § 9 ArbSlg 7656 u.a.). Bei einer Bejahung dieser Frage, ist aber jedenfalls seit der Novelle zum BRG BGBl 1971/319 Vorsicht geboten, damit nicht die vom Gesetzgeber mit dieser Novelle verfolgte Absicht, durch eine umfassendere Regelung des Anfechtungsbereiches den Nichtigkeitsbereich möglichst einzuschränken, vereitelt wird (ArbSlg 9068).

Als Gründe für eine Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 7. 7. 1972 führt die beklagte Partei an, daß bei der vorangegangenen Betriebsversammlung zur Bestellung des Wahlvorstandes, die nicht vom ältesten Dienstnehmer des Betriebes einberufen worden sei, nicht mindestens die Hälfte der Dienstnehmer anwesend gewesen sei, sodaß die Betriebsversammlung nicht beschlußfähig gewesen sei. Überdies sei im Betrieb keine Wahlkundmachung angeschlagen worden und der beklagten Partei „nicht bekannt geworden“, daß die Wahl mit Stimmzetteln unter Verwendung einer Wahlurne erfolgt sei. Die Wahl sei schließlich „nur eine Woche vor dem Termin ausgeschrieben“ worden.

Auch bei Richtigkeit dieses Vorbringens könnte eine Nichtigkeit der Betriebsratswahl im Sinn des § 9 Abs. 9 BRG. nicht angenommen werden. Die behaupteten Mängel bei der Wahl des Wahlvorstandes könnten – wenn überhaupt (vgl. dazu Floretta-Strasser BRG² 136) – jedenfalls unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber mit der BRG-Novelle 1971 verfolgten Absicht, den Anfechtungsbereich zu Lasten des Nichtigkeitsbereiches zu erweitern, nur als Anfechtungsgründe wegen Verletzung von Bestimmungen des Wahlverfahrens im Sinn des § 9 Abs. 8 Satz 1 BRG gewertet werden. Das gilt auch für die behauptete Verkürzung der Frist zwischen Ausschreibung der Wahl und Wahltag von zwei Wochen (§ 13 Abs. 1 BRWO) auf eine Woche, weil eine wesentliche Verkürzung dieser Frist zwar zur Anfechtung der Wahl berechtigen kann (Floretta-Strasser BRG² 139), eine Nichtigkeit der Wahl aus diesem Grunde aber nur dann in Frage kommen könnte, wenn die Frist so verkürzt worden wäre, daß dem Wahlberechtigten die Ausübung des Wahlrechtes nicht bloß erschwert, sondern praktisch überhaupt unmöglich gemacht worden wäre. Dieselben Überlegungen führen auch dazu, daß die behaupteten Mängel hinsichtlich der Wahlkundmachung nur als Gründe für eine Anfechtung der Wahl, nicht aber auch für eine Nichtigerklärung der Wahl gewertet werden können. Daß die Wahl nicht mit Stimmzetteln und unter Verwendung einer Wahlurne, also nicht als geheime Wahl, durchgeführt worden wäre, behauptet die beklagte Partei nicht; sie meint nur, es sei ihr „nicht bekannt geworden“, daß dies der Fall gewesen sei. Damit hat sie aber eine Verletzung dieses grundlegenden Erfordernisses einer Wahl nicht schlüssig behauptet, weil dem auch entsprochen worden sein konnte, ohne daß dies der beklagten Partei „bekannt“ wurde. Das Vorbringen der beklagten Partei und das Beweisanbot dazu bedeuten daher in Wahrheit nur einen unzulässigen Antrag auf Durchführung von Erkundungsbeweisen. Darauf war aber nicht einzugehen. Da somit auch bei Richtigkeit des Vorbringens der beklagten Partei die behauptete Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 7. 7. 1972 nicht gegeben wäre, liegt in der Unterlassung der Aufnahme der dazu beantragten Beweise kein für die Entscheidung wesentlicher Mangel.

Es ist vielmehr davon auszugehen, daß diese Betriebsratswahl gültig und die Klägerinnen im Zeitpunkt der Auflösung ihrer Dienstverhältnisse Mitglieder des Betriebsrates waren, denen der Kündigungs- und Entlassungsschutz nach § 18 BRG zustatten kam. Dies gilt auch für die Klägerin U*, die nur als Ersatzmitglied des Betriebsrates gewählt wurde, da sie unbestrittenermaßen wegen Ausscheidens eines Betriebsratsmitgliedes bereits am 11. 4. 1973 an die Stelle eines Betriebsratsmitgliedes aufrückte. Das Aufrücken eines Ersatzmitgliedes an die Stelle eines Mitgliedes des Betriebsrates erfolgt grundsätzlich von Gesetzes wegen bei Eintritt des entsprechenden Tatbestandes ohne Rücksicht darauf, ob und wann der Betriebsinhaber oder das Einigungsamt verständigt werden (Floretta-Strasser BRG² 116 f, ArbSlg 5360). Da die Kündigung der Klägerin U* erst nach diesem Zeitpunkt erfolgte und die Zustimmung des Einigungsamtes dazu nicht eingeholt wurde, wurde ihr Dienstverhältnis durch diese Kündigung nicht beendet. Sie kann daher die Feststellung begehren, daß ihr Dienstverhältnis weiterhin aufrecht sei – das ist auch der eindeutige Sinn ihres Feststellungsbegehrens, wenn dessen Formulierung unter Berücksichtigung ihres Vorbringes beurteilt wird – und gemäß § 1155 ABGB weiter die Zahlung des Entgeltes verlangen (Floretta-Strasser BRG² 388 f, ArbSlg 7970). Dasselbe gilt für die Klägerin B*, zu deren Entlassung das Einigungsamt die Zustimmung versagte.

Die beklagte Partei behauptet ferner, daß eine weitere Mangelhaftigkeit des Verfahrens deswegen vorliege, weil das Berufungsgericht nur eine Auskunft der Krankenkasse darüber eingeholt habe, ob die Klägerinnen während des Zeitraumes, für den sie die Zahlung ihres Lohnes verlangen, im Krankenstand waren; es hätte auch die beantragte Parteienvernehmung über diese Frage durchgeführt werden müssen, weil die Klägerinnen auch krank gewesen sein konnten, ohne daß die Krankenkasse davon erfahren habe und dies von der beklagten Partei behauptet worden sei. Der Entgeltanspruch der Klägerinnen verringere sich im Falle einer Krankheit auch dann, wenn sie kein Krankengeld bezogen.

Auch diese Rüge ist nicht berechtigt.

Die beklagte Partei brachte im Berufungsverfahren vor, das Erstgericht habe die Lohnansprüche der Klägerinnen richtig festgestellt, aber es sei nicht überprüft worden, ob nicht Krankenstände vorgelegen seien, während welcher den Klägerinnen nur Krankengeld zugestanden wäre. Im fraglichen Zeitraum seien Krankenstände vorgelegen (AS 79/80). Es ist somit nicht richtig, daß die beklagte Partei – wie sie nun in der Revision behauptet – vorgebracht habe, die Klägerinnen seien krank gewesen, ohne daß die Krankenkasse davon erfahren habe. Die beklagte Partei behauptete vielmehr nur Krankenstände der Klägerinnen, während welcher ihnen nur das Krankengeld zugestanden sei. Das kann zwanglos nur dahin verstanden werden, daß die Klägerinnen solche Krankenstände verbracht hätten, während denen sie Krankengeld von der Gebietskrankenkasse erhalten haben, das sie sich auf ihren Entgeltanspruch anrechnen lassen müßten. Daß solche Krankenstände nicht gegeben waren, hat das Berufungsgericht ausdrücklich festgestellt. Damit ist einer „Anrechnungspflicht" der Klägerinnen der Boden entzogen.

Im Übrigen ist zu diesem Vorbringen auf die Bestimmung des § 1155 ABGB. zu verweisen, wonach der Dienstnehmer, der zur Dienstleistung bereit ist, aber durch Umstände, die auf Seiten des Dienstgebers liegen, daran verhindert wird, seinen Entgeltanspruch behält, aber sich darauf das anrechnen lassen muß, was er infolge Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Damit wird der Fall einer Erkrankung des Dienstnehmers nicht getroffen. In diesem Falle ist vielmehr davon auszugehen, daß der Dienstnehmer zur Dienstleistung nicht bereit sein kann, da er zur Verrichtung der Dienstleistung wegen seiner Krankheit nicht in der Lage ist. Für die Dauer dieses Hindernisses steht ihm daher auch kein Entgelt gemäß § 1155 ABGB zu. Sein Entgeltanspruch ist aber im Rahmen des § 1154 b ABGB und allenfalls weitergehender sonstiger Regelungen über den Entgeltanspruch im Krankheitsfalle gegeben, da der zur Dienstleistung bereite Dienstnehmer, dessen Dienstleistung vom Dienstgeber nicht angenommen wird, mit Ausnahme der erwähnten Einrechnungspflicht so gestellt sein soll, wie bei Erbringung der Dienstleistung und ihrer Annahme durch den Dienstgeber (Adler-Höller-Klang 2 V 282). Mit der Behauptung, daß der Dienstnehmer krank gewesen sei, ist somit noch keineswegs schlüssig begründet, das er sich eine Schmälerung seines Entgeltanspruches gefallen lassen müsse.

Die Revision der beklagten Partei erweist sich somit als unberechtigt, sodaß ihr nicht Folge zu geben war.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO, wobei jeder Klägerin die Hälfte der gemeinsamen Kosten zuzusprechen war (Fasching, ZP II 316).