LG HG Wien 60R30/16s

Spruch:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, dessen Zuspruch von EUR 4.882,80 samt Zinsen in Rechtskraft erwuchs und unberührt bleibt, dahin abgeändert, dass es insgesamt zu lauten hat:

"1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 5.388,16 samt 4 % Zinsen seit 16.8.2012 sowie die mit EUR 14.499,18 bestimmten Prozesskosten (darin enthalten EUR 10.487,20 Barauslagen) zu zahlen.

2. Das Mehrbegehren auf Zuspruch weiterer EUR 505,36 samt 4 % Zinsen seit 16.8.2012 wird abgewiesen."

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 68,50 bestimmten Barauslagen des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Im Übrigen werden die Kosten des Berufungsverfahrens gegeneinander aufgehoben.

Die Revision ist jedenfalls unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Beklagte hat im April 2010 bei Grabungsarbeiten im Bereich E***platz 7, *** Wien ein 10 kV-Kabel der Klägerin beschädigt. Im Berufungsverfahren ist die Haftung der Beklagten dem Grunde nach nicht mehr strittig. Einen Schaden in Höhe von EUR 4.882,80 stellte die Beklagte außer Streit.

Im Berufungsverfahren ist zu klären, ob der Klägerin ein weiterer Schaden in Höhe von EUR 1.010,72 entstanden ist. Dieser betrifft im Wesentlichen das Ausmaß der Aufgrabungsarbeiten, das der Rechnung der WI*** GmbH (im Folgenden: WI***) zugrunde liegt. Die WI*** war neben anderen Unternehmen von der Klägerin mit Sanierungsarbeiten beauftragt worden.

Der von der Klägerin mit Rechnung vom 13.12.2010 in Rechnung gestellte Schadenersatz setzt sich wie folgt zusammen (alle Beträge verstehen sich ohne USt):

Eigenleistungen EUR 930,41

Fremdleistungen EUR 4.267,20

(darin enthalten die Rechnung der WIBEBA über EUR 1.401,72)

6 % Folgeschadenabgeltung EUR 311,86

9 % Verwaltungskostenzuschlag

von Fremdleistung EUR 384,05

EUR 5.893,52

Die Klägerin begehrte Schadenersatz von EUR 5.893,52 wegen der schuldhaften Beschädigung eines Niederspannungskabels der Klägerin.

Die Beklagte bestritt dem Grunde und der Höhe nach und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Soweit für das Berufungsverfahren wesentlich, brachte sie zur Schadenshöhe vor, dass Umfang und Höhe der Leistungen bestritten werden; ein Großteil der Leistungen sei nicht erbracht worden. In der Tagsatzung vom 11.12.2015 stellte die Beklagte das Klagebegehren mit EUR 4.882,80 der Höhe nach außer Streit und brachte vor, dass zur Rechnung der WI*** nur das Ausmaß der Grabungsarbeiten bestritten worden sei.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte unbekämpft zur Zahlung von EUR 4.882,80 samt Zinsen sowie zum Kostenersatz von EUR 11.199,17. Ein Mehrbegehren auf Zahlung von EUR 1.010,72 (erkennbar samt Anhang) wies es ab; es verpflichtete die Klägerin zum anteiligen Barauslagenersatz von EUR 136,-- an die Beklagte.

Das Erstgericht stellte den auf den Seiten 5 bis 9 der Urteilsausfertigungen (UA) wiedergegebenen Sachverhalt fest. Ergänzend zum eingangs dargestellten, unstrittigen Sachverhalt, werden folgende Feststellungen hervorgehoben, wobei die bekämpften Feststellungen in Fettdruck gekennzeichnet sind:

Die klagsgegenständlichen Reparaturarbeiten wurden durch Kontrahenten der klagenden Partei durchgeführt. Zunächst erfolgte eine provisorische Reparatur, danach musste das beschädigte Kabel von der Schadstelle bis zur Telefonzelle durch ein neues Kabel ersetzt werden. Die Künette musste für die Reparaturarbeiten vergrößert werden und wies folgende Kubatur auf:

3,5 m x 2 m - 1,40 m x 1,20 m : 2 = 6,160 m². Die Tiefe der Künette betrug 0,7 m. (…) Bis auf die Rechnung der Firma WI*** in Höhe von EUR 1.401,72 wurden die Rechnungen der Kontrahenten der klagenden Partei sowie die verrechneten Eigenleistungen der klagenden Partei vom Sachverständigen DI Dr. H*** vom Umfang und der Höhe als angemessen bewertet. Hinsichtlich der Rechnung der WI*** (…) stellte der Sachverständige DI H*** fest, dass sich zwar die in der Rechnung aufgezählten Leistungsinhalte als notwendig für die endgültige Oberflächenbereinigung darstellen; sämtliche Positionen sind jedoch von der zu bearbeitenden Gesamtfläche abhängig, welche nicht wie in der Rechnung angeführt, 16,50 m² (5,5 x 3 m) beträgt, sondern lediglich 6,16 m². Dadurch ergibt sich eine Diskrepanz in der Höhe von 10,34 m², die sich nicht schlüssig ableiten lässt. 62,7 % der Leistungen der WI*** sind nicht ursächlich auf die Kabelreparatur zurückzuführen. Es sind daher nur 37,3 % der Leistungen der WI*** als schlüssig aus der Aktenlage abzuleiten, das sind EUR 522,84. (…). Insgesamt sind daher die klagsgegenständlichen Reparaturarbeiten mit einem Betrag von EUR 4.882,80 angemessen (…). Darin ist auch die "pauschale Abgeltung des Folgeschadens" von EUR 311,86 enthalten.

Rechtlich bejahte das Erstgericht eine Haftung der Beklagten für die bei den Grabungsarbeiten durch die Beschädigung des Kabels verursachten Schäden. Die verrechneten Reparaturkosten der Klägerin seien mit EUR 4.882,80 angemessen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Klägerin aus der Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag im Sinne einer vollständigen Stattgebung des Klagebegehrens.

Die Berufungswerberin bekämpft auch die Kostenentscheidung und beantragt deren Abänderung dahin, ihr EUR 14.995,86 zuzusprechen.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

1. Zur Aufschlüsselung des zugesprochenen Schadenersatzes

Das Erstgericht stützte den Zuspruch von EUR 4.882,80 auf die - bekämpfte - Feststellung, wonach die Reparaturkosten in dieser Höhe angemessen sind. Dabei folgte es dem Gutachten des Sachverständigen DI Dr. H*** (ON 68 Seite 26). Danach berechne sich bei Abzug von 62,7 % der Leistungen WI*** der "Streitwert" nicht, wie von der Klägerin verrechnet, mit EUR 5.893,52, sondern mit EUR 4.882,80. Der Sachverständige hat diesen zuletzt genannten Betrag nicht weiter aufgeschlüsselt. Er setzt sich wie folgt zusammen:

Eigenleistungen 930,41

Fremdleistungen

ARGE St*** 1 2.243,76

ARGE K*** GnbR 621,72

WI*** 522,84

3.388,32 3.388,32

Zwischensumme 4.318,73

6 % Folgeschaden von 4.318,73 259,12

9 % Verwaltungskostenzuschlag von

Fremdleistungen (3.388,32) 304,95

4.882,80

Anmerkung: Sowohl die Folgeschadenabgeltung als auch der Verwaltungskostenzuschlag sind prozentuelle Zuschläge von den Gesamtaufwendungen (Eigen- und Fremdleistungen) bzw. von den Fremdleistungen (beim Verwaltungskostenzuschlag). Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin in ihrer Beweisrüge sind im Zuspruch von EUR 4.882,80 diese Zuschläge bereits enthalten. Sie sind jedoch geringer als sie von der Klägerin verrechnet und begehrt wurden.

2. Zur Mängelrüge

2.1. Die Berufungswerberin rügt als mangelhaft, dass das Erstgericht die beantragten Beweise auf Vernehmung von Hubert S*** als Zeugen, Ergänzung des Gutachtens des Sachverständigen DI Dr. H*** sowie die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen für Starkstromtechnik nicht aufgenommen habe. Diese seien im Wesentlichen zum Beweis dafür beantragt worden, dass das von der WIBEBA verrechnete Ausmaß der aufzugrabenden Fläche von 16,5 m² richtig gewesen sei. Dazu sei dargelegt worden, dass sowohl am Anfang als auch am Ende einer Künette jeweils eine Spleißgrube (mit einem Ausmaß von je 4 x 2 m) zum Setzen der Muffen bzw. des Endverschlusses erforderlich gewesen sei. Außerdem sei zum „Vormaß“ der Künette noch ein sogenannter Übergriff links und rechts von je 0,35 m hinzuzurechnen um das "Fertigmaß" zu erreichen (Anmerkung: Nach dem Beweisantrag ON 72 sei dies wegen der Verschränkung der Pflastersteine und zur Stabilisierung von deren Unterbau erforderlich gewesen). Schon wegen der notwendigen Spleißgruben errechne sich ein Flächenausmaß von 16 m².

Weiters habe das Erstgericht unterlassen die zur Höhe der Schadenersatzforderung beantragten Zeugen Ing. Norbert Sch*** und Friedrich N*** zu vernehmen.

2.2. Das Verfahren ist schon deshalb mangelhaft, weil das Erstgericht die beantragte Ergänzung des Gutachtens von DI Dr. H*** nicht einholte. Aus dem schriftlichen Gutachten ON 68 ergibt sich zwar, dass der Sachverständige eine Spleißgrube berücksichtigte (ON 68 Seite 15). Es wäre aber zu klären gewesen, ob auch eine zweite Spleißgrube für die Sanierungsarbeiten erforderlich war. Weiters blieb offen, ob bei der zu berechnenden Fläche auch ein sogenannter "Übertritt" für den Unterbau von Pflastersteinen zu berechnen ist.

Das Erstgericht lehnte eine Ergänzung des Gutachtens (erkennbar als nicht erforderlich) ab, weil dieses auf der Aussage des Zeugen Friedrich M*** beruhe. (Dieser gab die Entfernung der Schadstelle von der Telefonzelle mit 1 ½ bis 2 m an - Protokoll vom 28.11.2014, ON 50 Seite 8). Allerdings werden die aufgezeigten Fragen vom Zeugen M*** nicht angesprochen.

Eine Gutachtensergänzung kann jedoch aus rechtlichen Erwägungen entfallen, weil unter Anwendung des § 273 Abs 2 ZPO der restliche Ersatzbetrag aus der Rechnung WI*** festgesetzt und davon abgeleitet die Zuschläge berechnet werden können (dazu unten). Damit erübrigt es sich, zu den weiteren behaupteten Verfahrensmängeln Stellung zu nehmen.

3. Zur Rechtsrüge

3.1. Kausalität des Aufwandes der WI***

Die Berufungswerberin bringt vor, die Reparaturarbeiten seien durch Kontrahenten der Klägerin erbracht und verrechnet worden. Die Rechnung der WI*** sei damit ein ursächlicher Schaden. Es sei der Klägerin nicht zuzurechnen, sollte ihr eine überhöhte Rechnung gelegt worden sein. Weder habe die Beklagte ein Mitverschulden noch eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit durch die Klägerin behauptet.

Die Berufungswerberin übergeht jedoch, dass die Beklagte den Umfang der Leistungen bzw. Arbeiten bestritten und vorgebracht habe, dass ein Großteil der verrechneten Leistungen nicht erbracht worden sei.

Das Erstgericht hat zwar nicht festgestellt, welche Leistungen die WI*** tatsächlich erbrachte, sondern es stellte ausgehend von der Rechnung der WI*** - bekämpft - fest, dass "62,7 % der Leistungen der WI*** sind) nicht ursächlich auf die Kabelreparatur zurückzuführen" sind. Diese Feststellung ist vom Vorbringen gedeckt, weil dieses auch impliziert, dass ein Ersatz für etwas begehrt wird, das die Beklagte nicht verursachte.

Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin ist nicht bloß darauf abzustellen, dass die WI*** der Klägerin eine Rechnung legte und dieser Betrag von der Beklagten zu ersetzen ist. Da die Beklagte im Auftrag der U*** GmbH bewilligte Grabungsarbeiten durchführte und in diesem Zusammenhang ein Kabel der Klägerin beschädigte, kann es durchaus sein, dass ein Teil der Rechnung der WI*** auch Arbeiten betrifft, die der U*** GmbH zuzurechnen sind und nur ein Teil davon der Behebung des durch die Beklagte verursachten Schadens zuzuordnen ist. Das Erstgericht hat zwar von "angemessenen" Reparaturkosten gesprochen, aber inhaltlich zurecht auf die von der Beklagten schuldhaft verursachten Schadensbehebungskosten abgestellt.

3.2. Schadensfestsetzung gemäß § 273 Abs 2 ZPO.

3.2.1. § 273 ZPO normiert in seinem Abs 1 die freie richterliche Schadensschätzung, welche Ausfluss des Gedankens der Prozessökonomie ist. Lässt sich die Anspruchshöhe nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten feststellen, dann kann das Gericht auf Antrag oder auf Amts wegen selbst mit Übergehung von angebotenen Beweisen diesen Betrag nach freier Überzeugung festsetzen.

Während § 273 Abs 1 ZPO nur die Festsetzung der Schadenshöhe erlaubt, wenn der Grund der Forderung feststeht, geht Abs 2 noch einen Schritt weiter, weil sowohl über Bestand und Höhe einer Forderung nach freier Überzeugung entschieden werden darf. Abs 2 lautet:

"Sind von mehreren in derselben Klage geltend gemachten Ansprüchen einzelne, im Verhältnis zum Gesamtbetrag unbedeutende, streitig und ist die vollständige Aufklärung aller für sie maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden, die zur Bedeutung der streitigen Ansprüche in keinem Verhältnis stehen, so kann das Gericht darüber in der gleichen Weise (Abs 1) nach freier Überzeugung entscheiden. Gleiches gilt auch für einzelne Ansprüche, wenn der begehrte Betrag jeweils 1.000,-- EUR nicht übersteigt.

3.2.2. Zum Fall

Die Teilschadensposition WI*** beträgt im konkreten Fall 1.401,72. Allerdings wurde ein Teil in Höhe von EUR 522,84 bereits rechtskräftig zugesprochen. Damit verbleibt ein strittiger Teilbetrag von EUR 878,88 (die prozentmäßigen Zuschläge für Folgeschadenabgeltung und Verwaltungskosten sind nicht strittig, in der Berechnung aber von den Gesamt- bzw. von den Fremdleistungen abhängig.)

Die Bestimmung der exakten Höhe der restlich begehrten Schadensposition WI*** würde einen unverhältnismäßigen Aufwand im zweiten Rechtsgang erfordern. Es wäre zumindest eine Ergänzung des Sachverständigengutachtens durch DI Dr. H*** sowie eine Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung erforderlich. Angesichts des seit 2012 anhängigen Rechtsstreits und des bisherigen - gemessen am Streitwert - überaus aufwändigen Beweisverfahrens, lassen sich die möglichen Ausweitungen des Rechtsstreits nicht annähernd abschätzen.

Daher wird dem Grundsatz der Prozessökonomie Rechnung getragen und in sinngemäßer Anwendung des § 273 Abs 2 ZPO die restliche strittige Schadensposition WI*** (EUR 878,88) nach freier Überzeugung mit der Hälfte, mit EUR 439,44 festgesetzt. Diese Teilung berücksichtigt einerseits, dass das Ausmaß der der Rechnung der WI*** zugrundeliegenden Grabungsarbeiten erheblich von den Berechnungen des Sachverständigen abweicht. Andererseits hat der Sachverständige DI Dr. H*** möglicherweise erforderliche Flächen nicht berücksichtigt (etwa eine zweite Spleißgrube; sowie den "Übergriff" für die zu verlegenden Platten und den Untergrund).

Die Schadensposition WI*** beträgt daher - inklusive des rechtskräftig zugesprochenen Betrags von EUR 522,84 - insgesamt EUR 962,28.

3.2.3. Davon ausgehend errechnet sich der zu ersetzende Schaden (inklusive der neu zu berechnenden Zuschläge) wie folgt:

Eigenleistungen 930,41

Fremdleistungen

ARGE St*** 1 2.243,76

ARGE K*** GnbR 621,72

WI*** 962,28

3.827,76 3.827,76

Zwischensumme 4.758,17

6 % Folgeschadenabgeltung von

4.758,17 285,49

9 % Verwaltungskostenzuschlag von

3.827,76 344,50

5.388,16

Der der Klägerin zu ersetzende Schaden beträgt daher EUR 5.388,16.

4. Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens

Die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils erfordert eine neue Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Diese beruht auf § 43 Abs 2 ZPO.

Die Klägerin ist zum einen mit nur einem verhältnismäßig geringfügigen Teil ihres Anspruchs, mit rund 9 % unterlegen. Zum anderen war ein Teil des Zuspruchs von insgesamt EUR 505,36 von der Feststellung durch richterliches Ermessen abhängig. Auf Basis des ersiegten Betrags erhält die Klägerin daher vollen Kostenersatz.

Zunächst wird zur Honorierung der in der Kostenrüge angesprochenen Schriftsätze Stellung genommen:

Zurecht honorierte das Erstgericht nicht den nach Beginn der mündlichen Verhandlung eingebrachten Schriftsatz vom 9.4.2013 (ON 9). Abgesehen davon, dass er nicht vom Gericht beauftragt wurde, war dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig. Das Vorbringen und die Beweisanträge hätten auch in der Tagsatzung vom 23.4.2013 erstattet werden können. Die Tatsache, dass in der Tagsatzung auf den Schriftsatz zur Erleichterung der Protokollierung Bezug genommen wurde bedeutet nicht, dass der Schriftsatz notwendig war; daher vermittelt diese Bezugnahme im Protokoll keinen Anspruch auf Honorierung.

Hingegen gebühren für die Ablehnung des Sachverständigen mit Äußerung vom 24.6.2013 (ON 17) Kosten nach TP 2 des RATG, weil es sich um einen Schriftsatz handelt, der weder in TP 1 noch TP 3 genannt ist und über eine bloße Mitteilung hinausgeht.

Für die Streitverkündung vom 16.7.2014 (ON 35) hat das Erstgericht zurecht Kostenersatz nach TP 2 zugesprochen, weil es sich um einen Schriftsatz handelt, der weder in TP 1 noch TP 3 genannt ist.

Der Schriftsatz vom 31.3.2014 (ON 25b) enthält den Antrag auf Ergänzung des Gutachtens des Sachverständigen DI Dr. B*** mit einer detaillierten Frageliste. Dazu waren die Parteien aufgrund des Beschlusses vom 18.2.2014 (ON 25a) aufgefordert worden. Eine Honorierung dieses Schriftsatzes nach TP 3 ist gerechtfertigt.

Der Antrag auf Ergänzung des Gutachtens des Sachverständigen DI Dr. H*** wurde nach TP 2 honoriert, ohne dass dies im Kostenrekurs explizit gerügt wurde.

Ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von EUR 5.388,16 errechnet sich ein Verdienst (inklusive Einheitssatz) von EUR 4.011,98

ergibt zuzüglich Barauslagen von EUR 10.487,20

einen Kostenersatz von EUR 14.499,18.

Die Abweichung zur Kostenberechnung der Klägerin in der Kostenrüge ergibt sich daraus, dass der Schriftsatz vom 9.4.2013 nicht und die Schriftsätze vom 16.7.2014 (Streitverkündung) und 11.8.2015 (Antrag auf Gutachtensergänzung) nach TP 2 honoriert wurden.

5. In teilweiser Stattgebung der Berufung wird das angefochtene Urteil entsprechend abgeändert.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO. Die Berufungswerberin ist mit der Hälfte des in der Berufung verfolgten Anspruchs durchgedrungen. Ihr sind daher die Hälfte der Pauschalgebühr von EUR 137,--, somit EUR 68,50 zu ersetzen. Im Übrigen wurden die Kosten gegeneinander aufgehoben.

Die Revision ist gemäß § 502 Abs 2 ZPO jedenfalls unzulässig.