VwGH 2011/03/0037

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Am 15. Dezember 2006 schrieb die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) die Übertragungskapazitäten "L 2 (Fberg) 102,0 MHz", "S 3 (Swerke) 99,4 MHz" und "W (Mwarte) 95,8 MHz" aus, um die sich (ua) die beschwerdeführende und die mitbeteiligte Partei bewarben.

Mit Bescheid vom 31. August 2007 wurde der mitbeteiligten Partei die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet "L, W und S", dem die ausgeschriebenen Übertragsungskapazitäten zugeordnet seien, für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft des Bescheides erteilt; gleichzeitig wurde (ua) der Zulassungsantrag der beschwerdeführenden Partei gemäß § 6 Privatradiogesetz (PrR-G) abgewiesen.

Zu den - für das Beschwerdeverfahren relevanten - finanziellen Voraussetzungen der mitbeteiligten Partei führte die KommAustria aus, der von der mitbeteiligten Partei vorgelegte Businessplan sei auf zehn Jahre angelegt und weise in schlüssiger und nachvollziehbarer Weise ab dem fünften Geschäftsjahr (auf Einzeljahresbasis) ein positives Ergebnis aus. Hinsichtlich der Anlaufverluste seien Zusagen der Gesellschafter vorgelegt worden, wonach diese sich bereit erklärten, den mit rund EUR 430.000,-- bezifferten Kapitalbedarf mittels Gesellschafterdarlehen im Verhältnis ihrer jeweiligen Beteiligung zu finanzieren. Die mitbeteiligte Partei habe daher (auch) ihre finanzielle Eignung zur regelmäßigen Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms glaubhaft gemacht.

Die Auswahlentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei begründete die KommAustria im Wesentlichen damit, diese plane ein 24 Stunden Vollprogramm mit dem Namen "L" mit ruhigem Musikfluss und Fokus auf entspannende, sanfte Musiktitel mit niedriger "Beats per Minute"- Rate aus den Kategorien "Chillout und Downbeat, Ambient und NewAge sowie NuJazz und Crossover". Das Programm richte sich generationsübergreifend an eine Kernzielgruppe von "urbanen 15- bis 55-Jährigen" mit überdurchschnittlicher Kaufkraft, gehobenem Bildungsniveau und einer Abneigung gegen herkömmliche Musikformate. Es soll zur Gänze eigengestaltet werden. Der etwa 15% bis 20%-ige Wortanteil soll in der Zeit vom 06:00 Uhr bis 18:00 Uhr - abgesehen von den Nachrichten zur vollen Stunde - pro Stunde maximal zwei aktuelle Beiträge inkludieren; diese sollen eine Länge zwischen 1:30 und 2:30 Minuten haben. Die Themenschwerpunkte sollen dabei im Bereich des kulturellen Lebens der Region und der Lebensart der Zielgruppe liegen (zB Lifestyle, technische Entwicklungen, gesellschaftliche Ereignisse) und sich somit nicht nur auf das gebotene Musikgenre beschränken. Es seien sowohl internationale, als auch nationale und lokale Nachrichten geplant, um das Informationsbedürfnis der Hörer zu bedienen, das nicht bereits von einem anderen Radioprogramm im Sendegebiet abgedeckt werde. Ein derartiges privates Hörfunkprogramm sei im gegenständlichen Versorgungsgebiet nicht vertreten. Insbesondere unterscheide sich das von der mitbeteiligten Partei geplante Programm sowohl in seinem Musikformat, als auch im geplanten Nachrichtenteil wesentlich vom derzeitigen Angebot der vorhandenen Privatradioveranstalter. So würden im Versorgungsgebiet derzeit im Wesentlichen ausschließlich Privatradioprogramme im AC- sowie Schlager- und Oldies-Format ausgestrahlt. Die mitbeteiligte Partei decke demgegenüber mit dem geplanten Fokus auf entspannende, sanfte Musiktitel einen gänzlich anderen Teil des Musikspektrums ab. Ebenso verspreche der von der mitbeteiligten Partei im Bereich der Ausgestaltung der Nachrichten gewählte Ansatz, das Informationsangebot im Versorgungsgebiet wesentlich zu bereichern, solle es doch das zentrale Kriterium bei der Erstellung der Nachrichten sein, jenes Informationsbedürfnis der Hörer zu bedienen, das nicht bereits von einem anderen Radioprogramm im Sendegebiet abgedeckt wird. Die mitbeteiligte Partei wolle dementsprechend den Schwerpunkt ihrer Nachrichten auf die lokalen "news-to-use" aus den Bereichen Fashion, Design, Wellness und Society setzen und chronikale Schlagzeilen oder Sportinformationen nicht im üblichen Ausmaß berücksichtigen. Ein starker Lokalbezug sei aufgrund der konkret dargelegten Inhalte, aber auch aufgrund der beteiligten Personen und der geplanten schwerpunktmäßigen Besetzung mit aus dem Versorgungsgebiet stammendem Personal in hohem Maße gewährleistet; die mitbeteiligte Partei berücksichtige lokale Interessen nicht nur im Wortprogramm, sondern - insbesondere durch einen relativ hohen Anteil an heimischer Musik - auch im Musikprogramm.

Im Vergleich dazu werde das Musikprogramm der beschwerdeführenden Partei (im AC-Format) im Versorgungsgebiet bereits von anderen Hörfunkveranstaltern angeboten, es weise einen geringeren Lokalbezug auf und es würden Teile des Programms nicht im Versorgungsgebiet produziert, sondern aus anderen - von der beschwerdeführenden Partei versorgten - Versorgungsgebieten übernommen. Deshalb sei der mitbeteiligten Partei gegenüber der beschwerdeführenden Partei der Vorzug einzuräumen gewesen.

Die gegen diese Entscheidung erhobene Berufung wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 6 PrR-G ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, das Programm der mitbeteiligten Partei sei - entgegen der Rechtsansicht der beschwerdeführenden Partei - von der KommAustria zu Recht als Voll- und nicht als Spartenprogramm eingestuft worden. Dass die von der mitbeteiligten Partei angebotenen Inhalte von größer Ähnlichkeit wären, sei im Hinblick auf die erstinstanzlichen Feststellungen über die - neben der Musik abgedeckte - Themenpalette von Kultur, Nachrichten, Gesellschaft, Hörerbeteiligung, Veranstaltungshinweisen, Society und Business als bloße Behauptung anzusehen. Nicht jede Einschränkung des Programms auf eine bestimmte Zielgruppe mache es automatisch zu einem Spartenprogramm.

Soweit die beschwerdeführende Partei Bedenken wegen der Erfüllung des § 16 Abs 2 PrR-G durch das Programm der mitbeteiligten Partei anführe, weil deren Programm nur auf eine kleine Zielgruppe abstelle, sei darauf hinzuweisen, dass die Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für eine besonders breite Zielgruppe kein eigenes Auswahlkriterium darstelle. Aus den erstinstanzlichen Feststellungen lasse sich nicht erkennen, dass die mitbeteiligte Partei nicht in angemessener Weise das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben darstellen werde.

Im Übrigen bestreite die beschwerdeführende Partei die finanziellen Voraussetzungen der mitbeteiligten Partei nur mit der Annahme, dass die Finanzierungszusagen einzelner Gesellschafter nicht ausreichen würden. Das allein auf diesem Argument beruhende Berufungsvorbringen sei aber nicht geeignet, die Glaubhaftmachung der Finanzierung durch die mitbeteiligte Partei prinzipiell in Zweifel zu ziehen.

Auch die Auswahlentscheidung der KommAustria sei - aus näher dargestellten Gründen - nicht fehlerhaft erfolgt.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 5 Abs 3 Privatradiogesetz, BGBl I Nr 20/2001 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 97/2004 (PrR-G) hat der Antragsteller um eine Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms (ua) glaubhaft zu machen, dass er finanziell die Voraussetzungen für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms erfüllt und dass die Programmgrundsätze gemäß § 16 PrR-G eingehalten werden.

§ 16 Abs 2 PrR-G legt (ua) fest, dass die Veranstalter in ihren Programmen in angemessener Weise insbesondere das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben im Versorgungsgebiet darstellen. Dabei ist den im Versorgungsgebiet wesentlichen gesellschaftlichen Gruppen und Organisationen nach Maßgabe redaktioneller Möglichkeiten Gelegenheit zur Darstellung ihrer Meinungen zu geben. Nach § 16 Abs 6 PrR-G gilt § 16 Abs 2 leg cit nicht für Programme, die auf im Wesentlichen gleichartige Inhalte (Spartenprogramme) oder Zielgruppen beschränkt sind.

Bei mehreren Antragstellern um eine Zulassung, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs 2 und 3 PrR-G) erfüllen, hat die Regulierungsbehörde gemäß § 6 Abs 1 PrR-G demjenigen den Vorrang einzuräumen, bei dem die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere in dem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist (Z 1) und von dem zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist (Z 2).

Gemäß § 6 Abs 2 PrR-G ist auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat und bei dieser Beurteilung insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit sich daraus verlässlichere Prognosen für die Dauerhaftigkeit der Hörfunkveranstaltung ableiten lassen.

Zu dieser Bestimmung erkennt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass damit für die Auswahlentscheidung der Behörde Auswahlkriterien festgelegt werden, die ihr Ermessen determinieren. Vorgegeben ist ein variables Beurteilungsschema, das eine Quantifizierung und einen Vergleich der einzelnen Bewerber im Hinblick auf die Zielsetzung zulässt, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherzustellen, der Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt, eines der wesentlichsten Ziele des Privatrundfunkrechtes, bietet (vgl etwa die hg Erkenntnisse vom 26. April 2011, Zlen 2011/03/0013, 0016, 0051 und 0052, jeweils mwN; zuletzt die hg Erkenntnisse vom 18. Mai 2011, Zlen 2011/03/0020, 2011/03/0034 und 0035).

In Bezug auf Spartenprogramme, die in § 16 Abs 6 PrR-G als Programme umschrieben werden, "die auf im Wesentlichen gleichartige Inhalte … beschränkt sind", wurde in der hg Rechtsprechung bereits erkannt, dass allein der Umstand, dass sich das von einem Bewerber geplante Programm von anderen im Versorgungsgebiet unterscheidet, noch nichts über die Bedeutung dieses Programms für die Vielfalt der im Versorgungsgebiet verbreiteten Meinungen aussagt. Entscheidend ist hingegen, inwieweit das geplante neue Programm vor dem Hintergrund der im Versorgungsgebiet durch Privatradios bereits verbreiteten Programme einen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet erwarten lässt, der über das im Allgemeinen zu erwartende Ausmaß erheblich hinausgeht (vgl auch dazu die oben zitierten hg Erkenntnisse Zlen 2011/03/0016, 2011/03/0020, 0034 und 0035, mwN).

2. Die Beschwerde bestreitet - wie schon im Berufungsverfahren - die finanziellen Voraussetzungen der mitbeteiligten Partei für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms (iS des § 5 Abs 3 PrR-G). Die belangte Behörde habe sich nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei mit den der Berufung angeschlossenen Urkunden, die eine schlechte finanzielle Lage zweier Gesellschafterinnen der mitbeteiligten Partei dokumentieren sollen, nicht auseinandergesetzt.

Dem ist entgegen zu halten, dass die beschwerdeführende Partei aus den Bilanzen zweier (von insgesamt sechs) Gesellschafter (mit insgesamt 50, 2 % Gesellschaftsanteilen) darauf schließen möchte, dass der mitbeteiligten Partei die erforderlichen finanziellen Mittel (in der Anlaufphase) nicht zur Verfügung stehen werden. Die gleichzeitig vorgelegten Bonitätsauskünfte des Kreditschutzverbandes von 1870 für diese Gesellschaften weisen zwar auf ein "negatives Bilanzbild" bzw auf "einen Bilanzverlust und ein negatives Eigenkaptial" hin, führen aber auch aus, dass die betroffenen Unternehmen ihre Zahlungen - soweit bekannt - fristgerecht erfüllen. Ausgehend davon kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie durch das Berufungsvorbringen der beschwerdeführenden Partei die Feststellungen der Erstbehörde, Verluste in der Anlaufphase sollten durch zugesagte Darlehen aller Gesellschafter wettgemacht werden, nicht als widerlegt betrachtete, und daher die finanziellen Zulassungsvoraussetzungen (auch) bei der mitbeteiligten Partei als erfüllt ansah.

3. Breiten Raum nimmt in der Beschwerde die Frage ein, ob das Programm der mitbeteiligten Partei als Spartenprogramm (so die Ansicht der beschwerdeführenden Partei) oder als Vollprogramm (iS der Einschätzung der Regulierungsbehörden) einzuordnen ist. Die Beschwerde argumentiert, dass die mitbeteiligte Partei ein zielgruppenspezifisches ("elitäre Zielgruppe"), auf im Wesentlichen gleichartige Inhalte beschränktes Nischenprogramm plane.

Dabei verkennt die Beschwerde, dass ein Programm nicht schon deshalb als Spartenprogamm anzusehen ist, weil es sich - in seiner Planung - an eine von anderen ("herkömmlichen") Hörfunkprogrammen zumindest teilweise verschiedene Zielgruppe richtet. Auch die Größe der Zielgruppe ist dafür nicht entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr, ob mit diesem Programm "im Wesentlichen gleichartige Inhalte" vermittelt werden. Davon kann beim Programm der mitbeteiligten Partei aber schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil es - nach den insoweit unbekämpften Feststellungen der Regulierungsbehörden - ein breitgefächertes Musik- und Wortprogramm umfassen soll. Dass dabei Themenschwerpunkte geplant sind, die auf die Interessen einer (allenfalls auch zahlenmäßig kleinen) Zielgruppe abstellen, schadet bei der anzustellenden Gesamtbetrachtung nicht.

4. Gegen die Auswahlentscheidung wendet die Beschwerde zunächst ein, die mitbeteiligte Partei werde mit ihrem "auf eine elitäre Zielgruppe ausgerichteten Programm" die Programmgrundsätze nach § 16 Abs 2 PrR-G nicht einhalten, weil damit nur auf die Bedürfnisse von einem "sehr kleinen Teil der im verfahrensgegenständlichen Versorgungsgebiet lebenden Menschen" Rücksicht genommen werde. Nur durch Berücksichtigung der Interessen und Bedürfnisse der (Mehrheit der) in einem Versorgungsgebiet lebenden und arbeitenden Menschen könne im Übrigen ein leistungsfähiger Privatradiobetrieb sichergestellt werden. Insofern sei auch die Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis Zl 2003/04/0166 zu relativieren.

Richtig ist in diesem Zusammenhang, dass auch die Zielsetzungen des § 16 PrR-G bei der Auswahlentscheidung als eines von mehreren Kriterien Beachtung finden sollen. Dieser Schluss lässt sich schon aus den Gesetzesmaterialien zur der § 16 leg cit entsprechenden Vorgängerbestimmung des § 4 Regionalradiogesetz, BGBl Nr 506/1993, ableiten, in denen es (ua) wörtlich heißt (RV 1134 BlgNR 18. GP, Seite 11):

"Zu § 4:

…

Eine Verletzung der Programmgrundsätze ist einerseits im Rahmen der Rechtsaufsicht sanktioniert, andererseits spielen die Programmgrundsätze auch bei der Zulassung einzelner Programmveranstalter im Rahmen der von der Zulassungsbehörde anzustellenden Prognoseentscheidung eine Rolle. So hat die Regionalradiobehörde bei einer allfälligen Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern unter anderem auf Kriterien abzustellen, die eine möglichst optimale Erfüllung der in § 4 normierten Programmgrundsätze durch den letztlich zum Zug gekommenen Bewerber vor Augen haben".

Zwar nimmt § 16 Abs 6 PrR-G Spartenprogramme und solche, die "auf im Wesentlichen gleichartige … Zielgruppen beschränkt sind" vom Anwendungsbereich des § 16 Abs 2 PrR-G aus. Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch erkannt, dass bei der Auswahlentscheidung nach § 6 PrR-G auch die Erfüllung der in § 16 Abs 2 PrR-G determinierten Ziele (Bedachtnahme auf das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben im Versorgungsgebiet) durch ein solches Programm beachtlich sein kann (vgl etwa die hg Erkenntnisse vom 30. Juni 2004, Zl 2003/04/0133, und vom 28. Juli 2004, Zl 2003/04/0172).

Damit ist für den Standpunkt der beschwerdeführenden Partei aber nichts zu gewinnen.

Dass die mitbeteiligte Partei ihr Hörfunkprogramm (vorrangig) an einer Zielgruppe von "urbanen 15 bis 55-Jährigen" mit "überdurchschnittlicher Kaufkraft, gehobenem Bildungsniveau und einer Abneigung gegen herkömmliche Musikformate" orientieren möchte, bedeutet nicht zwangsläufig, dass sie damit den Zielsetzungen des § 16 Abs 2 PrR-G zuwider handelt, also das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben im Versorgungsgebiet nicht in angemessener Weise darstellt und den im Versorgungsgebiet wesentlichen gesellschaftlichen Gruppen und Organisationen nach Maßgabe der redaktionellen Möglichkeiten keine Gelegenheit zur Darstellung ihrer Meinungen gibt. Zu Recht hat die belangte Behörde auch darauf hingewiesen, dass derartige Befürchtungen in Bezug auf das Programm der mitbeteiligten Partei nicht erkannt werden könnten. Dem hält die beschwerdeführende Partei nichts Stichhaltiges entgegen. Ihre Argumentation läuft - wie auch die Beschwerdeausführungen zur angeblich notwendigen "Relativierung" der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zeigen - vielmehr darauf hinaus, der Größe einer Zielgruppe für die Auswahlentscheidung entscheidungswesentliche Bedeutung zuzuerkennen. Die Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für eine besonders breite Zielgruppe ist aber kein eigenes dem PrR-G zu entnehmendes und demnach bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigendes Kriterium (vgl das hg Erkenntnis vom 28. Juli 2004, Zl 2003/04/0166), und zwar schon deshalb nicht, weil sich daraus die Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt nicht notwendigerweise ableiten lässt.

5. Auf das weitere Beschwerdevorbringen, das Musikprogramm der beschwerdeführenden Partei decke sich nicht zur Gänze mit jenen, die im Versorgungsgebiet bereits vorhanden sind, braucht schon deshalb nicht weiter eingegangen zu werden, weil die beschwerdeführende Partei jedenfalls unbestritten lässt, dass das von ihr geplante AC-Musikformat im Versorgungsgebiet bereits (mehrfach) vertreten ist, während jenes der mitbeteiligten Partei im bestehenden Programmangebot keine Entsprechung findet. Dass die Regulierungsbehörden einer durch die Zulassung der mitbeteiligten Partei somit bewirkten Erweiterung des Musikangebots im Versorgungsgebiet unter dem Blickwinkel der Meinungsvielfalt den Vorzug gaben, kann ausgehend davon nicht als fehlerhaft erkannt werden.

6. Auch das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, ihre nicht im und allein für das Versorgungsgebiet produzierten Sendungen hätten als "eigengestaltet" gewertet werden müssen, vermag eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids nicht darzulegen. Den Regulierungsbehörden kann nicht entgegen getreten werden, wenn sie einem zur Gänze für das Versorgungsgebiet gestalteten Programm (der mitbeteiligten Partei) gegenüber einem solchen, das nicht nur auf die Interessen der im Versorgungsgebiet lebenden Bevölkerung Bedacht nimmt, sondern die Interessenslage von Menschen in verschiedenen Versorgungsgebieten im Auge hat, den Vorzug gegeben haben (vgl dazu auch die Ausführungen zu "eigengestalteten Beiträgen" im hg Erkenntnis vom 18. Februar 2009, Zl 2005/04/0293, mwN).

7. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 30. Juni 2011