VwGH AW 99/03/0027

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der mitbeteiligten Partei in Erweiterung der ihr am 6. November 1996 erteilten Konzession gemäß § 125 Abs. 3 in Verbindung mit § 111 Z. 1 TKG ab 1. Jänner 1999 ein zusätzliches Frequenzspektrum aus dem für DCS-1800 festgelegten Frequenzbereich im Ausmaß von 2 x 5 MHz (24 DCS-1800 Kanäle) zur Erbringung des digitalen zellularen Mobilfunkdienstes (GSM DCS-1800) unter Benutzung durch Basisstationen zugewiesen, die im Bundesland Wien gelegen sind.

Die Beschwerdeführerin, der am 19. August 1997 eine Mobilfunkkonzession im Bereich DCS-1800 erteilt worden war, beantragte, ihrer Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Bei der sohin vorzunehmenden Interessenabwägung ist demnach zu prüfen, ob nach Abwägung aller berührten Interessen, d.h. des genannten öffentlichen Interesses sowie der im Mehrparteienverfahren einander gegenüberstehenden Interessen des Beschwerdeführers am Aufschub der der mitbeteiligten Partei durch den Bescheid eingeräumten Berechtigung bis zur Beendigung des Beschwerdeverfahrens und des Interesses der mitbeteiligten Partei an der sofortigen bescheidmäßigen Ausübung dieser Berechtigung, mit einer schon während des Beschwerdeverfahrens vorgenommenen Ausübung dieser Berechtigung durch die mitbeteiligte Partei für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (vgl. Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 1978, Slg.N.F. Nr. 9541/A).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es, um diese vom Gesetzgeber geforderte Interessenabwägung vornehmen zu können, erforderlich, daß der Beschwerdeführer schon in seinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihm behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt, es sei denn, daß sich nach Lage des Falles die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres erkennen lassen (vgl. Beschluß eines verstärkten Senates vom 25. Februar 1981, Zl. 2680/80).

Im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hat der Verwaltungsgerichtshof die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu prüfen (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 16. November 1998, Zl. AW 98/03/0054).

In der Begründung des angefochtenen Bescheides ging die belangte Behörde von der nicht von vornherein als unschlüssig zu erkennenden Annahme aus, dass ab 1. Jänner 1999 eine gesicherte Versorgung der Teilnehmer der mitbeteiligten Partei im Kernbereich von Wien nur mehr unter Nutzung zusätzlicher Frequenzen aus dem DCS-1800-Bereich erfolgen könne.

Auf dem Boden dieser Annahme kann der mitbeteiligten Partei nicht entgegengetreten werden, wenn sie in ihrer Stellungnahme zum Aufschiebungsantrag geltend macht, dass ihr bei Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ein - nicht unbeträchtlicher - Nachteil erwachsen würde.

Andererseits ist nicht zu verkennen, dass die Ausübung der mit dem angefochtenen Bescheid der mitbeteiligten Partei eingeräumten Berechtigung für die Beschwerdeführerin zufolge des dadurch bewirkten Eintretens eines Konkurrenten in den DCS-1800-Bereich, in dem bisher nur der Beschwerdeführerin eine Konzession erteilt worden war, mit Nachteilen verbunden ist. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sie ihren Markteintritt noch nicht vollzogen habe, und spricht von einem ihr drohenden unwiederbringlichen Schaden "in Milliardenhöhe", dies im Hinblick darauf, daß "die Investitionsphase und der Netzausbau noch lange nicht abgeschlossen sind und die Einnahmenerzielung damit noch lange nicht Schritt halten kann". Ihr Vorbringen lässt allerdings konkrete, durch entsprechende Bescheinigungsmittel untermauerte Angaben vermissen, die in nachvollziehbarer Weise eine auch nur annähernde Quantifizierung des ihr - für die Dauer des Beschwerdeverfahrens - drohenden Schadens ermöglichen würden. Insofern hat sie dem ihr obliegenden Konkretisierungsgebot nicht entsprochen.

Bei diesen Gegebenheiten vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen, dass der sich nach Abwägung aller berührten Interessen ergebende Nachteil für die Beschwerdeführerin ein "unverhältnismäßiger" im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG wäre.

Schon aus diesem Grund konnte dem Aufschiebungsantrag nicht stattgegeben werden. Ob der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung auch zwingende öffentliche Interessen entgegengestanden wären, kann dahingestellt bleiben.

Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes aufgrund des Gemeinschaftsrechts beruft, ist zu bemerken, dass darüber nicht im Rahmen einer gemäß § 14 Abs. 2 VwGG vom Berichter ohne Senatsbeschluss zu treffenden Entscheidung über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, abzusprechen ist, wenn damit die durch § 30 Abs. 2 VwGG gezogenen Grenzen überschritten werden müßten. Eine derartige Entscheidung setzt jedenfalls - und zwar in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht - die Prüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides voraus (vgl. EuGH Rs C-213/89 , Factortame, Slg. 1990, I-2433); eine solche hat jedoch nach dem oben Gesagten im Stadium des Provisorialverfahrens über einen Antrag nach § 30 Abs. 2 VwGG noch nicht Platz zu greifen.

Die Meinung der Beschwerdeführerin, dass einer Beschwerde aufgrund der Richtlinie 97/51/EG - zwingend - die aufschiebende Wirkung zuerkannt werden müsste, vermag der Verwaltungsgerichtshof, selbst wenn man von einer unmittelbaren Wirkung dieser Richtlinie ausgehen wollte, nicht zu teilen. Der durch diese Richtlinie in die Richtlinie 90/387/ EW des Rates eingefügte Art. 5a sieht zwar in seinem Abs. 3 vor, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass geeignete Verfahren auf nationaler Ebene bestehen, um einer von einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde betroffenen Partei das Recht zu gewähren, bei einer von den betroffenen Parteien unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu erheben. Aus dieser Bestimmung geht jedoch entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keineswegs hinreichend genau hervor, dass

"dieser Einspruch ... volle Überprüfung vor Vollzug der

angefochtenen Entscheidungen der Regulierungsbehörden bedeutet". Wäre dem so, bedürfte es im Übrigen nicht der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, da diese schon kraft Gemeinschaftsrechts eingetreten wäre.

Wien, am 17. Juni 1999