VwGH 83/03/0127

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Steiermark hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 8.360,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Ein Beamter der Bundespolizeidirektion Graz erstattete am 24. März 1981 die Anzeige, der Beschwerdeführer, der einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw gelenkt habe, sei am 24. März 1981 um 1,45 Uhr in Graz, Schillerplatz - Merangasse - Lechgasse, zwecks Fahrzeugkontrolle angehalten worden. Wegen festgestellter Alkoholisierungssymptome (starker Alkoholgeruch der Atemluft, Schwanken beim Gehen und Stehen, gerötete Augen) sei er zum Alkotest aufgefordert worden. Er habe dem zwar zugestimmt, aber trotz Belehrung über die Durchführung und die Folgen der nicht ordnungsgemäßen Durchführung dreimal während des Blasens abgesetzt; auch beim dritten Versuch habe sich der Blasbalg nur ca. 1/4 mit Atemluft gefüllt. Es sei somit der Test verweigert worden. Zwischen den Blasversuchen habe der Beschwerdeführer vergnüglich gekichert. Er habe angegeben, da ein Bekannter eine Prüfung bestanden habe, habe er zwei Krügel Bier getrunken, sei aber nicht alkoholisiert.

Zum Vorwurf nach § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO rechtfertigte sich der Beschwerdeführer am 6. April 1981 schriftlich damit, er habe am 23. März 1981 in der Zeit von drei Stunden nur zwei Bier getrunken, weshalb er nicht alkoholbeeinträchtigt gewesen sei. Den Alkotest habe er nicht verweigert. Während des Aufblasens hätten seine beiden Mitfahrer (ebenfalls Studenten) zu kichern und zu scherzen begonnen, sodaß er im Zuge eines Lachreizes das Blasen habe abbrechen müssen. Der Meldungsleger habe kurz erklärt, dies sei eine Weigerung, obwohl er mitgeteilt habe, er wolle den Test nicht verweigern und ihn ersucht habe, ihm entweder das schon verwendete oder ein neues Teströhrchen zu geben, bzw. ihn allenfalls einem Arzt zur klinischen Untersuchung vorzuführen. Ihn treffe kein Verschulden, da er den Lachreiz zufolge des Verhaltens seiner Begleiter nicht habe unterdrücken können (Beweis: Einvernahme seiner Mitfahrer und ärztliches Sachverständigengutachten).

Der Meldungsleger deponierte am 24. April 1981 als Zeuge, der Beschwerdeführer habe selbst immer gelacht und die Amtshandlung ins Lächerliche gezogen und nicht, wie es in der Rechtfertigung heiße, sich des Lachens nicht erwehren können, da die anwesenden Mitfahrer zu lachen angefangen hätten.

Der an der Amtshandlung mitwirkende weitere Beamte gab am 6. Mai 1981 als Zeuge an, der Beschwerdeführer habe sich beim Funkstreifenwagen befunden und sei dieser von seinem Pkw, wo die Mitfahrer gewesen seien, ca. 1 bis 2 m plus die Wagenlänge der beiden Fahrzeuge entfernt gewesen. Zum Zeitpunkt der Durchführung des Tests hätten die Mitfahrer keinen Einfluß auf den Beschwerdeführer nehmen könne. Erst nachdem der Test als verweigert angesehen worden sei, seien sie zum Streifenwagen gekommen und hätten zu intervenieren versucht.

Der Beschwerdeführer führte hiezu in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 1. Juni 1982 aus, seine Mitfahrer seien unmittelbar bei ihm gestanden, hätten gegrinst, gelacht und ihn in den "Hintern gekniffen", sodaß er sich nicht habe zurückhalten können. Er habe nicht die Amtshandlung ins Lächerliche gezogen.

Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Graz vom 28. Dezember 1981 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe am 24. März 1981 zur genannten Zeit am genannten Ort als Lenker des genannten Pkws dieses Fahrzeug vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich in der Folge geweigert, den Alkotest durchzuführen, obwohl er hiezu von einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert worden sei, und dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO begangen. Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von S 6.000,-- (Ersatzarreststrafe von acht Tagen) verhängt. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer habe, obwohl er über die ordnungsgemäße Durchführung belehrt worden sei, während des Blasens in den Luftsack dreimal abgesetzt. Damit habe der Test als verweigert angesehen werden müssen. Zur Verantwortung des Beschwerdeführers sei zu bemerken, der Beschwerdeführer habe nach den Angaben der Beamten die Amtshandlung selbst ins Lächerliche zu ziehen versucht und sei nicht von seinen Freunden zum Lachen gebracht worden. Diese hätten wegen ihrer Entfernung keinerlei Einfluß auf den Beschwerdeführer nehmen können. Es bestehe kein Grund, an der Glaubwürdigkeit der Aussagen der Beamten zu zweifeln.

In der dagegen rechtzeitig erhobenen Berufung bekämpfte der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung und rügte dabei die Unterlassung der Durchführung der beantragten Beweise.

Der Mitfahrer des Beschwerdeführers GS sagte am 3. August 1982 als Zeuge aus, der Beschwerdeführer sei ca. 5 m von ihm entfernt gestanden. Als es zum Alkotest gekommen sei, habe er, GS, zu lachen begonnen, weshalb der Beschwerdeführer ebenfalls habe lachen müssen und den Test abgesetzt habe. Daraufhin sei dem Beschwerdeführer von den Beamten das Teströhrchen mit dem Bemerken, es sei der Test verweigert worden, weggenommen worden.

Der weitere Mitfahrer AS erklärte am 9. Februar 1983 als Zeuge, sie hätten 4 bis 5 m vom Beschwerdeführer entfernt lauthals zu lachen begonnen, als der Beschwerdeführer eben den Test durchgeführt habe, wodurch dieser selbst zum Lachen gekommen sei und den Test unterbrochen habe. Die Beamten hätten das Röhrchen weggenommen, obwohl der Beschwerdeführer erklärt habe, er wolle den Test machen.

In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 23. Februar 1983 verwies der Beschwerdeführer darauf, er habe auf Grund des Verhaltens seiner Beifahrer keine Möglichkeit gehabt, den Lachreiz hintanzuhalten, weshalb es der Beiziehung eines ärztlichen Sachverständigen bedürfe.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 7. April 1983 wurde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG (§ 24 VStG) abgewiesen. Zur Begründung wurde nach Wiedergabe des Berufungsvorbringens ausgeführt, die Voraussetzungen zur Vornahme des Tests hätten auf Grund der von den Beamten wahrgenommenen Alkoholisierungssymptome bestanden und habe auch der Beschwerdeführer einen Alkoholkonsum zugegeben. In Abweichung von der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides sei es aber zufolge der Angaben der Mitfahrer des Beschwerdeführers diesen möglich gewesen, aus einer Entfernung von 5 bis 8 m auf den Beschwerdeführer während des Tests Einfluß zu nehmen. Es könne der Verantwortung des Beschwerdeführers, er habe den Test in ernster Stimmung begonnen und diesen nur auf Grund der Einflüsse seiner Mitfahrer nicht vollenden können, nicht gefolgt werden, da diese Angaben nur von ihm stammten, während der Meldungsleger angegeben habe, der Beschwerdeführer habe selbst immer gelacht und die Amtshandlung ins Lächerliche gezogen, und weil der Beschwerdeführer selbst angegeben habe, bei einer Feier Alkohol konsumiert zu haben, weshalb es als sehr wahrscheinlich angesehen werden könne, daß er sich in einer fröhlichen und ausgelassenen Stimmung befunden habe und daher sehr leicht zu einem plötzlichen Herauslachen geneigt gewesen sei. Es sei dem Beschwerdeführer beizupflichten, daß es ihm unmöglich gewesen sei, bei einem auftretenden augenblicklichen zwingenden Lachreiz gleichzeitig zu lachen und zu blasen. Hiezu bedürfe es keines Sachverständigengutachtens. Dennoch habe der Beschwerdeführer den Alkotest schuldhaft verweigert, weil das nicht ordnungsgemäße Hineinblasen in das Teströhrchen aus Gründen, die in der Sphäre des zu Untersuchenden lägen, als Verweigerung gelte, wobei schon ein einmaliges Absetzen diesen Tatbestand erfülle. Nach den Angaben in der Anzeige sei der Beschwerdeführer aufgeklärt worden. Er hätte daher alles in seiner Macht Stehende unternehmen müssen, um in einem Zug in das Röhrchen hineinzublasen. Er habe sich aber, begünstigt durch die eigene ausgelassene Stimmung, von seinen Mitfahrern zum Lachen verleiten lassen, was dazu geführt habe, daß er beim Blasen habe absetzen müssen. Von einem Kfz-Lenker könne verlangt werden, daß er sich im Straßenverkehr den geltenden Gesetzen und Regeln entsprechend verhalte, daß er also etwa auch den Anweisungen der öffentlichen Verkehrsüberwachungsorgane nachkomme und alles tue, um diese Anweisungen ordnungsgemäß zu befolgen. Es müsse sich daher der Beschwerdeführer den Vorwurf gefallen lassen, sich durch seine beiden Mitfahrer soweit verleiten haben zu lassen, daß er letzten Endes die Vornahme des Alkotests schuldhaft verweigert habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vorgelegt und in der von ihr erstatteten Gegenschrift beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Anwendung des § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG 1965 erwogen:

Gemäß § 5 Abs. 2 StVO sind u.a. besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Wer sich weigert, sich dem Alkotest zu unterziehen, begeht eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b (allenfalls in Verbindung mit § 5 Abs. 2) StVO. Voraussetzung für ein Verlangen um Ablegung der Atemluftprobe ist, u. a. die bloße Vermutung des Vorliegens einer Alkoholbeeinträchtigung des Lenkers. Dies ist z.B. schon dann der Fall, wenn die Atemluft des Betroffenen nach Alkohol riecht (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 17. Februar 1966, Slg. Nr. 6866/A, vom 11. Dezember 1979, Zl. 2082/79, auf welch letztere Entscheidung unter Erinnerung an Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes BGBl. Nr. 45/1965 verwiesen wird, u.v.a.) oder wenn er selbst angibt, vor der Beanstandung Alkohol konsumiert zu haben. Wie schon die Anzeige zeigt, haben die beiden Beamten nicht nur beim Beschwerdeführer verschiedene Alkoholisierungssymptome wahrgenommen, sondern hat er ihnen gegenüber auch angegeben, vor der Tat zwei Krügel Bier getrunken zu haben. Insbesondere aber hat er im Verwaltungsstrafverfahren, und zwar nicht nur bei seiner ersten Rechtfertigung vom 6. April 1981, sondern auch in der Berufung ausdrücklich zugegeben, in einem Zeitraum von 3 Stunden vor der Tat zwei Bier getrunken zu haben. Der belangten Behörde kann daher kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie zu der Feststellung gelangte, die Beamten seien berechtigt gewesen, vom Beschwerdeführer die Ablegung des Tests zu verlangen. Bei dieser Sachlage bedurfte es - entgegen dem Beschwerdevorbringen - daher insoweit keiner weiteren Erhebungen.

Der Beschwerde kommt jedoch, soweit damit die Annahme der belangten Behörde bekämpft wird, der Beschwerdeführer habe den Alkotest schuldhaft verweigert, unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften Berechtigung zu.

Als Weigerung, sich dem Alkotest zu unterziehen, gilt jedes Verhalten des Betroffenen, das das Zustandekommen des Tests verhindert, so etwa, wenn er die Atemluft nicht oder nur in der Weise in das Teströhrchen bläst, daß die Luft mindestens zum Teil entweichen kann (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 27. Jänner 1972, Slg. Nr. 8156/A, und vom 9. März 1979, Zl. 120/77), auch wenn der Lenker vor diesem Verhalten wörtlich seine Zustimmung zur Vornahme des Tests erklärt hat. (Vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 7. November 1977, Zl. 1201/77). Es ist der belangten Behörde beizupflichten, daß daher bereits ein einmaliges Absetzen des Tests eine Weigerung darstellen kann, wenn dies offenkundig zu dem Zweck erfolgt, den Test zu vereiteln.

Während die Erstbehörde den Angaben der Beamten folgte, der Beschwerdeführer habe nicht von seinen Freunden beeinflußt werden können, sondern habe die Amtshandlung ins Lächerliche zu ziehen versucht, und deshalb (bei Annahme der Richtigkeit der Angaben der Beamten zutreffend) zu dem Schluß gelangte, der Beschwerdeführer habe durch das mehrmalige Absetzen des Blasens, wodurch das Teströhrchen nicht ordnungsgemäß aufgeblasen worden sei, den Test verweigert, ging die belangte Behörde nach Einvernahme der Mitfahrer des Beschwerdeführers als Zeugen von der Annahme aus, der Beschwerdeführer habe sich begünstigt durch seine eigene ausgelassene Stimmung von seinen Mitfahrern zum Lachen verleiten lassen, was dazu geführt habe, daß er beim Blasen habe absetzen müssen. Sie vermeinte jedoch, daß ihm dies als Verschulden anzulasten sei. Die von der belangten Behörde bezüglich des Vorliegens eines Verschuldens gegebene Begründung erweist sich jedoch als nicht schlüssig.

Der Beschwerdeführer hat sich im Verwaltungsstrafverfahren stets damit verantwortet, es sei wegen des Verhaltens der Mitfahrer zur Auslösung des Lachreizes gekommen und habe er diesen nicht unterdrücken können, es treffe ihn somit kein Verschulden (Beweis: Beiziehung eines ärztlichen Sachverständigen), er habe auch sogleich, als ihm die Beamten das Röhrchen auf Grund des wegen des Lachens erfolgten Absetzens des Blasens weggenommen hätten, erklärt, er wolle den Test wiederholen. Dies sei ihm aber nicht gestattet worden. Die Frage, ob es dem Beschwerdeführer möglich gewesen wäre, trotz des Verhaltens seiner Mitfahrer den aufkommenden Lachreiz zu unterbinden und damit den Test ordnungsgemäß, nämlich in einem Zug ohne Absetzen des Teströhrchens, durchzuführen, ist eine von einem ärztlichen Sachverständigen zu lösende Frage, sodaß es der Beiziehung eines solchen bedurft hätte. In dem Umstand, daß sich der Beschwerdeführer selbst in einer ausgelassenen Stimmung befunden haben soll, kann allein noch kein Verschulden erblickt werden. War aber der Beschwerdeführer nicht in der Lage, den Lachreiz zu unterdrücken, so kann das aus diesem Grund erfolgte Absetzen des Tests nicht als Verweigerung gewertet werden. Es ist in einem Fall, wenn der Betroffene durch das Verhalten anderer Personen an der ordnungsgemäßen Durchführung des Tests gehindert wird, Aufgabe der einschreitenden Beamten, die störende Beeinflussung durch diese dritten Personen abzustellen oder, wenn dies nicht möglich ist, sich mit dem Betroffenen auf das nächstgelegene Wachzimmer, wo der Test ungestört abgelegt werden kann, zu begeben, sofern der zu Untersuchende weiterhin bereit ist, den Test abzulegen.

Diese Ausführungen zeigen somit, daß der Sachverhalt in wesentlichen Punkten einer Ergänzung bedarf.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 lit. c Z. 2 VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 lit. a und b VwGG 1965 in Verbindung mit Art. I A Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 221/1981.

Wien, am 22. November 1983