LVwG Tirol LVwG-2021/44/3243-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Spielmann über die Beschwerde der AA m.b.H. & Co. KG., vertreten durch Geschäftsführer BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 09.11.2021, Zahl ***, betreffend eines Antrags auf Vergütung für den Verdienstentgang nach dem EpiG,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und das Mehrbegehren in Höhe von € 121,96 zugesprochen, sodass die Vergütung insgesamt €  1.779,45 beträgt.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 144 Abs 3 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

Mit rechtskräftigem Bescheid vom 19.11.2020, Zl ***, wurde gegenüber einem Dienstnehmer der Beschwerdeführerin folgende Absonderung verfügt:

„Die Bezirkshauptmannschaft Y verfügt gemäß §§ 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 und 1a Epidemiegesetz 1950, BGBl. Nr. 186/1950, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 104/2020, in Verbindung mit §§ 1, 2 und 4 der Verordnung des Ministers des Innern im Einvernehmen mit dem Minister für Kultus und Unterricht vom 22.02.1915 betreffend die Absonderung Kranker, Krankheitsverdächtiger und Ansteckungsverdächtiger und die Bezeichnung von Häusern und Wohnungen, BGBl. Nr. 39/1915, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 21/2020, (im Folgenden kurz: Absonderungsverordnung) in Verbindung mit § 57 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 58/2018, die Absonderung von

Herrn (…) geboren am (…), am Wohnsitz (…),

mit sofortiger Wirkung für mindestens 10 Tage (ab positiver Testung auf SARS-CoV-2), sohin jedenfalls bis einschließlich 23.11.2020, sofern zu diesem Zeitpunkt eine Symptomfreiheit für mindestens 48-Stunden bezogen auf eine akute COVID-19-Erkrankung vorliegt.“

Am 02.12.2020 hat die Behörde der Beschwerdeführerin auf deren Nachfrage Folgendes mitgeteilt:

„Die Absonderung hat aber jedenfalls bereits am 13.11.2020 begonnen. (…) Bitte legen Sie dieses E-Mail bei der Antragstellung in Bezug auf Entschädigungszahlungen ergänzend vor.“

Die Beschwerdeführerin hat als Dienstgeberin am 27.01.2021 „für den Absonderungszeitraum in Kalendertagen 10 (6 AT)“ einen Antrag auf Vergütung für den Verdienstentgang in Höhe von € 1.779,45 eingebracht.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 09.11.2021 hat die Behörde dem Vergütungsantrag für den Absonderungszeitraum vom 19.11.2020 bis 23.11.2020 Folge gegeben und einen Betrag in Höhe von € 1.657,49 zugesprochen. Das Mehrbegehren in Höhe von € 121,96 wurde hingegen zusammengefasst mit der Begründung abgewiesen, dass lediglich für die 5 Absonderungstage des Absonderungsbescheides eine Vergütung zustünde. Der Dienstnehmer sei am 19.11.2020 „mit sofortiger Wirkung für mindestens 10 Tage (ab positiver Testung auf SARS-CoV-2), sohin jedenfalls bis einschließlich 23.11.2020“ abgesondert worden. Vor dem 19.11.2020 sei keine mündliche Absonderung erfolgt. Die im Absonderungsbescheid angeführten 10 Tage seien nur für die Berechnung des Endes der vorzunehmenden Absonderung herangezogen worden. Der Verdienstentgang gebühre gemäß § 32 Abs 1 Ziffer 1 EpiG erst ab der behördlichen Absonderung iSd § 7 EpiG. Daran könne auch das im Nachhinein versandte behördliche E-Mail nichts ändern.

Dagegen richtet sich die fristgerechte Beschwerde vom 01.12.2021 mit dem Antrag auf Zuerkennung der Vergütung in voller Höhe von € 1.779,45. Zusammengefasst habe sich der Dienstnehmer am 13.11.2020 um 8:41 Uhr testen lassen. Um 13:38 Uhr habe er das positive PCR-Testergebnis auf SARS-CoV-2 erhalten. Seither habe er sich in Quarantäne befunden. Die Absonderung sei bereits mit Zustellung des amtlichen Testergebnisses am 13.11.2020 wirksam geworden. Aus dem Absonderungsbescheid vom 19.11.2020 ergebe sich eindeutig, dass die Absonderung für mindestens 10 Tage ab positiver Testung am 13.11.2020 bis jedenfalls einschließlich 23.11.2020 erfolgt sei. Auch die Behörde habe auf Nachfrage mit E-Mail 02.12.2020 bestätigt, dass die Absonderung mit 13.11.2020 begonnen habe. Dieses Mail sei als Bescheid zu qualifizieren, auf den sich der Vergütungsanspruch stützen könne. Abgesehen davon stelle auch eine faktische Absonderung ohne Bescheid einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Im vorliegenden Fall habe für den positiv getesteten Dienstnehmer keine Alternative zur Absonderung bestanden. Die Bevölkerung sei angewiesen gewesen, sich bei Erhalt eines positiven PCR-Tests unmittelbar und sofort in häusliche Quarantäne zu begeben und auf weitere Anweisungen der Behörde zu warten. Es sei fortlaufend über mögliche Konsequenzen bei Nichteinhaltung hingewiesen worden, welche von Schadenersatzzahlungen bis hin zu strafgerichtlichen Verurteilungen gereicht hätten.

II. Rechtslage:

Epidemiegesetz 1950 (EpiG), BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 104/2020:

„Absonderung Kranker.

§ 7. (…)

(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen angehalten oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann.

(…)

Vergütung für den Verdienstentgang.

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

(…)

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.“

(…)

Sonderbestimmung für die Dauer der Pandemie mit SARS-CoV-2

§ 49. (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.“

III. Erwägungen:

Zunächst ist festzuhalten, dass § 32 Abs 1 Ziffer 1 EpiG für einen Vergütungsanspruch eine Absonderung nach § 7 EpiG voraussetzt. Eine derartige Absonderung nach § 7 EpiG hat grundsätzlich mit Bescheid zu erfolgen. Dies ergibt sich bereits aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Bescheid die typische Form der Erledigung eines Verwaltungsverfahrens darstellt. Schon im Hinblick auf den Ersatzanspruch für den Verdienstentgang nach § 32 EpiG ist es für die abgesonderte Person und deren Dienstgeber von eminentem Interesse, den genauen Absonderungszeitraum bekanntgegeben zu bekommen. Aber auch wegen der gebotenen Belehrung über Rechtsschutzmöglichkeiten sowie den mit einer Absonderung in Zusammenhang stehenden Verhaltenspflichten und Verboten besteht aus Sicht des Betroffenen Bedarf an einer möglichst frühzeitigen, nachvollziehbaren und nachweisbaren Anordnung. In diesem Zusammenhang ist besonders das Herstellen von Klarheit über bestehende Verhaltensanordnungen und Verbote auch im öffentlichen Interesse gelegen (vgl VwGH 23.11.2021, Ra 2021/09/0173).

Dass die Anordnung der Absonderung dabei in die Zukunft gerichtet zu sein hat, versteht sich im Hinblick darauf, dass dem Bescheidadressaten damit Verhaltenspflichten auferlegt werden, von selbst. Nicht zuletzt angesichts der einschlägigen Strafbestimmungen, die den Verstoß gegen ein nach § 7 EpiG erlassenes behördliches Gebot oder Verbot zu Verwaltungsübertretung erklären, hat der Zeitraum einer nach § 7 EpiG angeordneten Absonderung bereits im Vorhinein festzustehen. Es besteht somit keine rechtliche Grundlage dafür, im Nachhinein – und damit rückwirkend – eine Absonderung iSd EpiG durch Bescheid auszusprechen (vgl VwGH 23.11.2021, Ra 2021/09/0173).

Im gegenständlichen Fall wurde aber mit rechtskräftigem Bescheid vom 19.11.2020 die Absonderung ausdrücklich „mit sofortiger Wirkung für mindestens 10 Tage (ab positiver Testung auf SARS-CoV-2), sohin jedenfalls bis einschließlich 23.11.2020“ verfügt. Durch die ausdrückliche Festlegung, dass die Absonderung für mindestens 10 Tage ab positiver Testung bis zum 23.11.2020 andauern soll, wurde die Absonderung zum Teil auch rückwirkend für einen Zeitraum vor der Bescheiderlassung ausgesprochen. Dass die Absonderung „mit sofortiger Wirkung“ verfügt wurde, bedeutet dabei nur, dass der Bescheid ab seiner Erlassung sofort vollstreckbar sein sollte. Der Bescheid vom 19.11.2020 enthält somit eine teilweise rückwirkend angeordnete Absonderung. Das widerspricht zwar der zitierten Judikatur (was der Behörde freilich im Hinblick auf die erst am 23.11.2021 erlassene VwGH-Entscheidung subjektiv nicht vorzuwerfen ist), ist aber in Rechtskraft erwachsen.

Gemäß § 32 Abs 2 EpiG ist die Vergütung für jeden Tag zu leisten, der von der Absonderung gemäß § 7 umfasst ist. Somit hat die Beschwerdeführerin nicht nur einen Vergütungsanspruch für den Absonderungszeitraum vom 19.11.2020 bis zum 23.11.2020, sondern auch für die rechtskräftig angeordnete Absonderung ab der positiven Testung vom 13.11.2020. Mit Schreiben vom 27.01.2021 hat die Beschwerdeführerin innerhalb der dreimonatigen Antragsfrist des § 49 Abs 1 EpiG eine Vergütung für 6 Arbeitstage in Höhe von insgesamt € 1.779,45 beantragt. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde ihr bereits eine Vergütung für 5 Kalendertage in Höhe von € 1.657,49 rechtskräftig zugesprochen. Lediglich das Mehrbegehren für einen weiteren Arbeitstag in Höhe von € 121,96 wurde abgewiesen. Auch der Beschwerdeantrag richtet sich nur auf die Zuerkennung der beantragten Vergütung in Höhe von insgesamt € 1.779,45. Das Landesverwaltungsgericht darf sachlich nur über das absprechen, was Gegenstand des angefochtenen Bescheides bzw des verfahrenseinleitenden Antrages war. Daher ist der Beschwerde stattzugeben und das Mehrbegehren in Höhe von € 121,96 zuzusprechen. Damit wird dem verfahrenseinleitenden Antrag vom 27.01.2021 vollinhaltlich stattgegeben. Es erübrigt sich daher ein Eingehen auf die Frage, ob der Beschwerdeführerin gemäß § 32 Abs 2 EpiG allenfalls auch ein Anspruch auf Vergütung für mehr als 6 Arbeitstage zugestanden wäre.

IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es fehlt nämlich an einer Rechtsprechung zur Frage, ob auch für eine rückwirkend ausgesprochene Absonderung ein Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG besteht.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Spielmann

(Richter)