LVwG Tirol LVwG-2020/12/2219-8

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Kroker über die Maßnahmenbeschwerde des Herrn AA, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, **** Z, wegen der Vernichtung von Daten anlässlich des Versuchs der Auswertung der Daten des sichergestellten Mobiltelefons der Marke Huawei pro 30 im August 2020 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, und es wird festgestellt, dass die Vernichtung der Daten auf dem Mobiltelefon der Marke Huawei pro 30 anlässlich des Versuch der Auswertung des Mobiltelefons durch ein der belangten Behörde Landespolizeidirektion Tirol zurechenbares Organ im August 2020 rechtswidrig gewesen ist.

2. Gemäß § 35 Abs 2, 4 und 7 VwGVG in Verbindung mit § 1 Z 1 und Z 2 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II Nr 2013/517, wird dem Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz seiner Aufwendungen Folge gegeben. Der Bund hat als Rechtsträger der belangten Behörde dem Beschwerdeführer als Ersatz für den Schriftsatzaufwand Euro 737,60 und als Ersatz für den Verhandlungsaufwand Euro 922,00, sohin gesamt Euro 1.659,60, binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Erkenntnisses zu ersetzen.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen, mündliche Verhandlung:

Mit am 12.10.2020 eingebrachtem Schriftsatz erhob der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer eine Maßnahmenbeschwerde gegen die „Vernichtung der Daten auf seinem Mobiltelefon“ durch Polizeibeamte der Landespolizeidirektion Tirol. Begründend wurde ausgeführt, dass am 30.07.2020 auf Anordnung der Staatsanwaltschaft Z zu 10 *** die Wohnung des Beschwerdeführers durchsucht worden sei und es seien dabei zahlreiche Gegenstände, darunter auch zwei Mobiltelefone, davon eines der Marke Huawei pro 30, zu Beweiszwecken sichergestellt worden. In der ersten Septemberwoche 2020 seien dem Beschuldigten die sichergestellten Gegenstände zurückgegeben worden.

Nach der Übernahme der Sachen habe der Beschuldigte feststellen müssen, dass von seinem Mobiltelefon Huawei pro 30 sämtliche Daten, die bei der Sicherstellung darauf vorhanden waren (Bilder Kontakte etc.) gelöscht worden seien.

Die Sicherstellung des genannten Mobiltelefons sei auf Anordnung der Staatsanwaltschaft zum Zweck der Sicherung von Beweisen und nicht zum gegenteiligen Zweck erfolgt, nämlich der Vernichtung von Daten.

Das gegen den Beschwerdeführer geführte Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Z wegen § 278c StGB sei nach § 190 Abs 1 StPO eingestellt worden.

Im Zuge der Datenauswertung, mit der das LVT Tirol die IT-Abteilung der LPD Tirol beauftragt habe, seien keine Kopien der Daten angefertigt worden, sie seien unwiederbringlich verloren, das sei dem Vertreter des Beschwerdeführers am 25.9.2020 vom LVT Tirol mitgeteilt worden.

Der Beschwerdeführer erachte sich durch die Maßnahme der Polizei, dass die Daten, die auf seinem sichergestellten Mobiltelefon gespeichert waren von der belangten Behörde, ohne eine Kopie anzufertigen, gelöscht worden seien, in seinem Recht verletzt, dass Daten die er elektronisch auf seinem Medium gespeichert habe, nicht ohne rechtliche Grundlage von der belangten Behörde vernichtet werden.

Der Beschwerdeführer stellte sohin den Antrag, das Landesverwaltungsgericht wolle feststellen, dass der Beschwerdeführer durch die Vernichtung der Daten auf seinem Mobiltelefon durch die belangte Behörde in seinen Rechten verletzt worden sei und die belangte Behörde zur Zahlung der Kosten des Verfahrens verurteilen.

Die Landespolizeidirektion Tirol hat als belangte Behörde über Aufforderung durch das Landesverwaltungsgericht eine Gegenschrift erstattet und die Verwaltungsakten vorgelegt.

In der Gegenschrift wurde eine Stellungnahme des Leiters des Landesamts Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung vom 15.03.2021 und eine Stellungnahme der Abteilung IT-Beweissicherung wortwörtlich wiedergegeben und sodann zusammenfassend gewürdigt, dass die Ausführungen des LVT-Tirol zum Sachverhalt zutreffend seien und seitens der Landespolizeidirektion Tirol von keinem Fehlverhalten ausgegangen werde.

Der Sachverhalt sei insoweit unklar, als dass nicht ausreichend nachvollziehbar dargelegt worden sei, ob Daten am Mobiltelefon vorhanden seien oder nicht. Das Vorliegen eines Softwareproblems gebe darüber jedenfalls nicht ausreichend Auskunft.

Es werde daher beantragt, den Beschwerdeführer, der in Österreich aufhältig sei (siehe LVT-Stellungnahme) zeugenschaftlich einzuvernehmen, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und weiters bereits zum jetzigen Zeitpunkt der Beschwerde – differenziert nach den Beschwerdepunkten – als unzulässig, in eventu als unbegründet, nicht zu folgen und dem Beschwerdeführer gemäß § 1 Z 3, 4 und 5 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II 517/2013, die entsprechenden Kosten (Vorlageaufwand, Schriftsatzaufwand, allfälliger Verhandlungsaufwand) aufzuerlegen.

Dem Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. Im Schriftsatz vom 20.04.2021 führte er aus, dass zum Zeitpunkt der Abnahme des Mobiltelefons durch die Polizei dieses vollkommen funktionstüchtig gewesen sei (Beweis: Vernehmung des Beschwerdeführers).

Am 21.05.2021 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer der Zeuge CC einvernommen worden ist. Der Beschwerdeführer ist – trotz ordnungsgemäßer Ladung – nicht erschienen.

Der Beschwerdeführer hatte zudem einen Einspruch wegen Rechtsverletzung nach § 106 StPO an das Landesgericht Z in dieser Sache erhoben. Dieser Einspruch wurde mit Beschluss des Landesgerichts Z vom 12.10.2020, ***, als unzulässig zurückgewiesen und begründend ausgeführt, dass die Staatsanwaltschaft Z am 18.06.2020 die Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten angeordnet habe und im Zuge dessen die Sicherstellung von Gegenständen, unter anderem des gegenständlichen Mobiltelefons, erfolgt sei. Es ergebe sich aus dem Akt jedoch keinerlei Hinweis darauf, dass die Staatsanwaltschaft den LVT Tirol auch ausdrücklich mit der Auswertung der Datenträger beauftragt hätte. Insofern läge diesbezüglich auch keine staatsanwaltschaftliche Anordnung vor. Eine Auswertung könnte auch durch einen Sachverständigen erfolgen und sei daher nicht zwingend von der Anordnung der Sicherstellung mitumfasst. Wenn die Auswertung durch die Kriminalpolizei aus Eigenem vorgenommen werde, könne kein Zweifel bestehen, dass dies nicht aufgrund einer staatsanwaltschaftlichen Anordnung geschehe. Dazu komme, dass die bloße Auswertung niemals auch eine Löschung von Daten beinhalten würde, sodass bei einer (wenn auch versehentlichen) Löschung von Daten jedenfalls eine Überschreitung einer staatsanwaltschaftlichen Anordnung gegeben wäre.

Der gegen diesen Beschluss erhobenen Beschwerde wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts Z vom 07.01.2021, ***, keine Folge gegeben. Es wurde ausgeführt, dass auch dann, wenn die Kriminalpolizei über Anordnung der Staatsanwaltschaft auf Durchführung von Ermittlungs- und Zwangsmaßnahmen nach der StPO einschreite, nicht alle behördlichen Akte der gesamten Amtshandlung der gerichtlichen Kontrolle im Wege des § 106 StPO unterlägen. Die Löschung von Daten auf einem Mobiltelefon des Beschwerdeführers sei nicht im Rahmen einer staatsanwaltschaftlichen Anordnung erfolgt, zumal von dieser eine Auswertung der sichergestellten Datenträger nicht umfasst gewesen sei. Die Auswertung gehöre entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zur Durchführung einer Sicherstellung oder der Verwahrung der Datenträger. Es liege sohin ein selbständiger Akt der Kriminalpolizei vor, die zwar in Ausübung der Strafrechtspflege, aber ohne staatsanwaltschaftliche Anordnung handle.

II. Sachverhalt:

Am 30.07.2020 wurde die Wohnung des Beschwerdeführers in der Adresse 2 in Z – aufgrund der gerichtlich bewilligten Anordnung der Staatsanwaltschaft Z vom 18.06.2020 (Zl ***) auf Sicherstellung von Gegenständen, insbesondere Mobiltelefonen, Computern und anderer auf die Beteiligung an einer Terroristischen Vereinigung hinweisenden Gegenständen - durchsucht und unterer anderem ein Mobiltelefon der Marke Huawei pro 30 zu Beweiszwecken sichergestellt. Das Mobiltelefon wurde vom zuständigen Beamten des Landesamtes für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung (LVT) auf Flugmodus gestellt, um einen Fernzugriff zu verhindern.

Die Staatsanwaltschaft Z ordnete im Weiteren die Auswertung dieses Mobiltelefons nicht an, sondern wurde dieses vom einschreitenden LVT-Beamten aus Eigenem bereits am 30.07.2020 an die Abteilung IT-Beweissicherung des Landeskriminalamtes zur Datensicherung übermittelt. Der Beschwerdeführer hat dazu keine Zustimmung erteilt.

Der Landeskriminalbeamte der Abteilung IT-Beweissicherung versuchte im Laufe des August 2020 das Mobiltelefon in Betrieb zu nehmen, doch konnte auf die Daten kein Zugriff genommen werden, zumal das Mobiltelefon beim Neustart in einer Dauerschleife hängen blieb und nicht mehr hochgefahren werden konnte. Da auch ein Reparaturmodus über Herstellerseite erfolglos blieb, wurde das Mobiltelefon am 31.08.2020 an den LVT-Beamten retourniert, der es dann am 02.09.2020 an den Beschwerdeführer aushändigte, ohne dass die Daten sichergestellt werden konnten.

Eine Herstellung der gespeicherten Daten (Kontakte, Bilder) war nicht mehr möglich, sodass diese unwiederbringlich verloren sind.

III. Beweiswürdigung:

Obiger Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen bereits aus der Stellungnahme des einschreitenden Beamten des LVT vom 05.03.2021, Zl ***, sowie aus der sehr glaubwürdigen Zeugenaussage des vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol einvernommen Zeugen BezInsp CC/IT-Beweissicherung beim Landeskriminalamt Tirol. Die Durchsuchung der Wohnung und der Auftrag zur Sicherstellung der Mobiltelefone folgt zudem aus dem vorgelegten Beschluss des Landesgerichts Z vom 12.10.2020, *** und des Oberlandesgerichts Z vom 07.01.2021, ***.

In der genannten Stellungnahme des LVT-Beamten wurde ausdrücklich zugestanden, dass die Auswertung von der Kriminalpolizei (LVT T) aus Eigenem und nicht aufgrund einer staatsanwaltschaftlichen Anordnung vorgenommen worden ist. Aus dem gesamten Akteninhalt hat sich nicht ergeben und wurde auch nicht seitens des LVT-Beamten behauptet, dass der Beschwerdeführer eine Zustimmung für die Auswertung der Daten erteilt hätte.

In der Stellungnahme des LVT-Beamten wurde auch festgehalten, dass das Mobiltelefon sofort nach der Sicherstellung auf Flugmodus gestellt worden ist. Aus der Zeugenaussage von BezInsp CC ergibt sich in diesem Zusammenhang, dass dieser Umstand aufzeigt, dass das Mobiltelefon bei der Sicherstellung hochgefahren und auch noch funktionstüchtig gewesen ist.

Nachvollziehbar hat der genannte Zeuge BezInsp CC dargetan, dass bei der versuchten Auswertung des Handys ein Starten des Betriebssystems nicht mehr möglich gewesen ist und daher eine Datensicherung nicht erfolgt ist. Eine Wiederherstellung der Daten (Bilder, Kontakte etc) – ohne Zugriff auf ein Backup, welches nicht aufgefunden werden konnte - hat der Zeuge glaubwürdig ausgeschlossen.

Die Rückgabe des Mobiltelefons folgt wiederum aus der Stellungnahme des LVT-Beamten vom 05.03.2021. Dass auf dem Mobiltelefon Daten, wie Bilder und Kontakte, ursprünglich abgespeichert gewesen sind, geht aus dem Beschwerdevorbringen hervor, und wird – da es der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass üblicherweise Kontakte und Bilder auf Mobiltelefonen abgespeichert werden – auch nicht in Zweifel gezogen, zumal wohl auch nur bei Vorhandensein von Daten eine Auswertung des Mobiltelefons angeordnet worden wäre.

IV. Rechtslage:

Die relevanten Bestimmungen der Strafprozessordnung 1975 BGBl Nr 631/1975 (WV) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr 24/2020 lauten:

Kriminalpolizei

§ 18

(1) Kriminalpolizei besteht in der Wahrnehmung von Aufgaben im Dienste der Strafrechtspflege (Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG).

(2) Kriminalpolizei obliegt den Sicherheitsbehörden, deren Organisation und örtliche Zuständigkeit sich nach den Vorschriften des Sicherheitspolizeigesetzes über die Organisation der Sicherheitsverwaltung richten.

(3) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (§ 5 Abs 2 SPG) versehen den kriminalpolizeilichen Exekutivdienst, der in der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten nach den Bestimmungen dieses Gesetzes besteht.

…

Zweck des Ermittlungsverfahrens

§ 91

(1) Das Ermittlungsverfahren dient dazu, Sachverhalt und Tatverdacht durch Ermittlungen soweit zu klären, dass die Staatsanwaltschaft über Anklage, Rücktritt von der Verfolgung oder Einstellung des Verfahrens entscheiden kann und im Fall der Anklage eine zügige Durchführung der Hauptverhandlung ermöglicht wird.

(2) Ermittlung ist jede Tätigkeit der Kriminalpolizei, der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts, die der Gewinnung, Sicherstellung, Auswertung oder Verarbeitung einer Information zur Aufklärung des Verdachts einer Straftat dient. Sie ist nach der in diesem Gesetz vorgesehenen Form entweder als Erkundigung oder als Beweisaufnahme durchzuführen. Die bloße Nutzung von allgemein zugänglichen oder behördeninternen Informationsquellen sowie die Durchführung von Erkundigungen zur Klärung, ob ein Anfangsverdacht (§ 1 Abs 3) vorliegt, stellen keine Ermittlung in diesem Sinn dar.

Ermittlungen

§ 99

(1) Die Kriminalpolizei ermittelt von Amts wegen oder auf Grund einer Anzeige; Anordnungen der Staatsanwaltschaft und des Gerichts (§ 105 Abs 2) hat sie zu befolgen.

(2) Ist für eine Ermittlungsmaßnahme eine Anordnung der Staatsanwaltschaft erforderlich, so kann die Kriminalpolizei diese Befugnis bei Gefahr im Verzug ohne diese Anordnung ausüben. In diesem Fall hat die Kriminalpolizei unverzüglich um Genehmigung anzufragen (§ 100 Abs 2 Z 2); wird diese nicht erteilt, so hat die Kriminalpolizei die Ermittlungshandlung sogleich zu beenden und den ursprünglichen Zustand soweit wie möglich wieder herzustellen.

(3) Erfordert die Anordnung jedoch eine gerichtliche Bewilligung, so ist die Ermittlungsmaßnahme bei Gefahr im Verzug ohne diese Bewilligung nur dann zulässig, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht.

…

§ 110

Sicherstellung

(1) Sicherstellung ist zulässig, wenn sie

1. aus Beweisgründen,

2. zur Sicherung privatrechtlicher Ansprüche oder

3. zur Sicherung der Konfiskation (§ 19a StGB), des Verfalls (§ 20 StGB), des erweiterten Verfalls (§ 20b StGB), der Einziehung (§ 26 StGB) oder einer anderen gesetzlich vorgesehenen vermögensrechtlichen Anordnung

erforderlich scheint.

(2) Sicherstellung ist von der Staatsanwaltschaft anzuordnen und von der Kriminalpolizei durchzuführen.

(3) Die Kriminalpolizei ist berechtigt, Gegenstände (§ 109 Z 1 lit a) von sich aus sicherzustellen,

1. wenn sie

a. in niemandes Verfügungsmacht stehen,

b. dem Opfer durch die Straftat entzogen wurden,

c. am Tatort aufgefunden wurden und zur Begehung der strafbaren Handlung verwendet oder dazu bestimmt worden sein könnten, oder

d. geringwertig oder vorübergehend leicht ersetzbar sind,

2. wenn ihr Besitz allgemein verboten ist (§ 445a Abs 1),

3. die im Rahmen einer Durchsuchung nach § 120 Abs 2 aufgefunden werden oder mit denen eine Person, die aus dem Grunde des § 170 Abs 1 Z 1 festgenommen wird, betreten wurde oder die im Rahmen ihrer Durchsuchung gemäß § 120 Abs 1 zweiter Satz aufgefunden werden, oder

4. in den Fällen des Artikels 18 der Verordnung (EU) Nr 608/2013 zur Durchsetzung der Rechte geistigen Eigentums durch die Zollbehörden und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1383/2003 des Rates, ABl Nr L 181 vom 29.06.2013 S 15.

(4) Die Sicherstellung von Gegenständen aus Beweisgründen (Abs 1 Z 1) ist nicht zulässig und jedenfalls auf Verlangen der betroffenen Person aufzuheben, soweit und sobald der Beweiszweck durch Bild-, Ton- oder sonstige Aufnahmen oder durch Kopien schriftlicher Aufzeichnungen oder automationsunterstützt verarbeiteter Daten erfüllt werden kann und nicht anzunehmen ist, dass die sichergestellten Gegenstände selbst oder die Originale der sichergestellten Informationen in der Hauptverhandlung in Augenschein zu nehmen sein werden.

§ 111

(1) Jede Person, die Gegenstände oder Vermögenswerte, die sichergestellt werden sollen, in ihrer Verfügungsmacht hat, ist verpflichtet (§ 93 Abs 2), diese auf Verlangen der Kriminalpolizei herauszugeben oder die Sicherstellung auf andere Weise zu ermöglichen. Diese Pflicht kann erforderlichenfalls auch mittels Durchsuchung von Personen oder Wohnungen erzwungen werden; dabei sind die §§ 119 bis 122 sinngemäß anzuwenden.

(2) Sollen auf Datenträgern gespeicherte Informationen sichergestellt werden, so hat jedermann Zugang zu diesen Informationen zu gewähren und auf Verlangen einen elektronischen Datenträger in einem allgemein gebräuchlichen Dateiformat auszufolgen oder herstellen zu lassen. Überdies hat er die Herstellung einer Sicherungskopie der auf den Datenträgern gespeicherten Informationen zu dulden.

…

§ 113

(1) Die Sicherstellung endet,

1. wenn die Kriminalpolizei sie aufhebt (Abs 2),

2. wenn die Staatsanwaltschaft die Aufhebung anordnet (Abs 3),

3. wenn das Gericht die Beschlagnahme anordnet.

(2) Die Kriminalpolizei hat der Staatsanwaltschaft über jede Sicherstellung unverzüglich, längstens jedoch binnen 14 Tagen zu berichten (§ 100 Abs 2 Z 2), soweit sie eine Sicherstellung nach § 110 Abs 3 nicht zuvor wegen Fehlens oder Wegfalls der Voraussetzungen aufhebt. Dieser Bericht kann jedoch mit dem nächstfolgenden verbunden werden, wenn dadurch keine wesentlichen Interessen des Verfahrens oder von Personen beeinträchtigt werden und die sichergestellten Gegenstände geringwertig sind, sich in niemandes Verfügungsmacht befinden oder ihr Besitz allgemein verboten ist (§ 445a Abs 1). Im Fall des § 110 Abs 3 Z 4 hat die Kriminalpolizei nach den Bestimmungen der §§ 3, 4 und 6 des Produktpirateriegesetzes 2004, BGBl I Nr 56/2004, vorzugehen.

(3) Die Staatsanwaltschaft hat im Fall einer Sicherstellung nach § 109 Z 1 lit b sogleich bei Gericht die Beschlagnahme zu beantragen oder, wenn deren Voraussetzungen nicht vorliegen oder weggefallen sind, die Aufhebung der Sicherstellung anzuordnen.

(4) Im Fall einer Sicherstellung von Gegenständen (§ 109 Z 1 lit a) findet eine Beschlagnahme auch auf Antrag nicht statt, wenn sich die Sicherstellung auf Gegenstände im Sinne des § 110 Abs 3 Z 1 lit a und d oder Z 2 bezieht oder der Sicherungszweck durch andere behördliche Maßnahmen erfüllt werden kann. In diesen Fällen hat die Staatsanwaltschaft die erforderlichen Verfügungen über die sichergestellten Gegenstände und ihre weitere Verwahrung zu treffen und gegebenenfalls die Sicherstellung aufzuheben.

V. Erwägungen:

Zur Zulässigkeit:

Die vorliegende Maßnahmenbeschwerde richtet sich gegen die - einem Beamten der Landespolizeidirektion Tirol zurechenbare - Vernichtung von Daten auf dem aufgrund einer gerichtlichen Anordnung sichergestellten Mobiltelefons der Marke Huawei pro 30 im Zuge einer (versuchten) Auswertung der Handydaten im Laufe des August 2020.

Nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit, nach Art 131 Abs 1 B-VG erkennen über Maßnahmenbeschwerden die Verwaltungsgerichte der Länder, im vorliegenden Fall das Landesverwaltungsgericht Tirol.

Ein Verwaltungsakt in Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar - dh ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als "Zwangsgewalt", zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann (vgl VwGH 29.11.2018, Ra 2016/06/0124; VwGH 29.09.2009, 2008/18/0687, mwN).

§ 110 Abs 2 StPO normiert zur Sicherstellung, dass diese grundsätzlich (vgl aber die Ausnahme nach § 110 Abs 3 StPO) von der Staatsanwaltschaft anzuordnen und von der Kriminalpolizei durchzuführen ist. Die Sicherstellung ist im gegenständlichen Fall aufgrund einer staatsanwaltschaftlichen Anordnung erfolgt, die daher nicht der Kontrolle durch das Landesverwaltungsgericht Tirol unterliegt und zudem nicht beschwerdegegenständlich ist. Die daran anschließende (versuchte) Auswertung des Mobiltelefons war allerdings – wie sich aus den genannten Beschlüssen des Landesgerichts Z vom 12.10.2020, ***, und des Oberlandesgerichts Z vom 07.01.2021, ***, hervorgeht – nicht von dieser staatsanwaltschaftlichen Anordnung mitumfasst, sondern wurde von dem der belangten Behörde zurechenbaren Polizeibeamten aus eigenem Antrieb vorgenommen.

Durch diese bei der (versuchten) Auswertung wohl unabsichtlich erfolgten Vernichtung der Daten auf dem Mobiltelefon ist ein Eingriff in die subjektive Rechtssphäre des Beschwerdeführers erfolgt und ist diese als Maßnahme unmittelbarer Zwangsgewalt zu werten. Der Beschwerdeführer hat offensichtlich zu keinem Zeitpunkt die Zustimmung zu dieser Auswertung erteilt. Auch ändert an dieser Beurteilung nichts der Umstand, wenn diese Maßnahme ohne Wissen des Beschwerdeführers erfolgt ist. Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt können nämlich auch dann vorliegen, wenn die Maßnahmen für den Betroffenen nicht unmittelbar wahrnehmbar sind. Vielmehr kommt es darauf an, ob ein Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen erfolgt. Dies kann auch ohne sein Wissen der Fall sein. Wesentlich ist, ob das Verhalten der Organe in objektiver Hinsicht darauf abzielt, eine Duldungspflicht des Betroffenen zu bewirken (vgl VwGH 27.6.2018, Ro 2017/17/0028, mwN, 15.02.2021, Ra 2019/17/0125 uva). Daran kann im gegenständlichen Fall kein Zweifel bestehen.

Das gegenständliche Mobiltelefon wurde dem Beschwerdeführer am 02.09.2020 retourniert. Erst zu diesem Zeitpunkt ist dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gekommen, dass die gegenständlichen Daten des Mobiltelefons verloren sind. Die Maßnahmenbeschwerde wurde am 12.10.2020 per E-Mail beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingebracht und ist daher rechtzeitig.

Die Beschwerde erweist sich daher als zulässig.

In der Sache:

In der Strafprozessordnung finden sich unter anderem klare Regeln, in welchen Fällen und durch wen Sachen sichergestellt werden dürfen (vgl § 110 ff StPO), weiters zur Herstellung einer Sicherungskopie von auf Datenträgern gespeicherten Informationen (vgl § 111 Abs 2 StPO) und zur Verwahrung von sichergestellten Sachen (vgl § 114 StPO). Die Auswertung von sichergestellten Sachen, insbesondere von auf Datenträgern gespeicherten Informationen, ist hingegen nicht ausdrücklich geregelt.

Im Rahmen der kriminalpolizeilichen Ermittlungstätigkeit sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 18 StPO berufen, Straftaten aufzuklären und zu verfolgen. Ermittlung ist jede Tätigkeit der Kriminalpolizei, der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts, die der Gewinnung, Sicherstellung Auswertung oder Verarbeitung einer Information zur Aufklärung des Verdachts einer Straftat dient. Gemäß § 99 Abs 1 StPO ermittelt die Kriminalpolizei von Amts wegen oder Grund einer Anzeige. Anordnungen der Staatsanwaltschaft und des Gerichts hat sie zu befolgen. Sohin ist der Kriminalpolizei aber jedenfalls auch eine eigene Ermittlungskompetenz zugewiesen (vgl auch Anm 1 zur Vorbemerkung zu §§ 91-209b in Fabrizy/Kirchbacher, StPO und wichtige Nebengesetze, Kurzkommentar, 14. Aufl, S 275), sodass für den vorliegenden Fall der Versuch der Auswertung des sichergestellten Mobiltelefons durch die Kriminalpolizei – ohne Vorliegen eines Auftrags durch die Staatsanwaltschaft oder des Gerichts – prima vista nicht zu beanstanden ist.

Im Zuge einer solchen Auswertung ist allerdings nicht vorgesehen, dass dabei die vorhandenen Daten gelöscht bzw vernichtet werden. Die Vernichtung der Daten – auch wenn diese wohl unabsichtlich erfolgt und die genaue Ursache nicht mehr feststellbar ist - ist jedenfalls erst eingetreten, als sich das (bis dahin noch funktionsfähige) Mobiltelefon in der Sphäre der Kriminalpolizei befunden hat und ist daher dieser zuzurechnen. Sie erfolgte rechtsgrundlos und ist daher als rechtswidrig zu qualifizieren.

Der Beschwerde war daher Folge zu geben und spruchgemäß auszusprechen, dass die Vernichtung der Daten im Zuge des Versuchs der Auswertung der Handydaten rechtswidrig gewesen ist.

VI. Kostenentscheidung:

Gemäß § 35 Abs 1 VwGVG, BGBl I Nr 33/2013, hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden (vgl § 35 Abs 7 VwGVG)

Beantragt hat der Beschwerdeführer in der Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung, „die belangte Behörde zur Zahlung der Kosten zu verurteilen“. Dass er Aufwandersatz im Umfang des Pauschbetrags - zumindest für Schriftsatzaufwand, im Falle der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht auch für Verhandlungsaufwand - damit beantragt hat, kommt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes mit einem solchen Antrag hinlänglich zum Ausdruck (vgl dazu VwGH 25.05.2016, Ra 2016/11/0042 zum bloßen "Antrag auf Zuspruch von Kostenersatz").

Der Beschwerdeführer hat in der Sache obsiegt, sodass der Zuspruch der Kosten gemäß § 35 VwGVG in der beantragten Höhe erfolgt.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

VII. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, zumal bislang eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt, ob die bloße Auswertung eines Mobiltelefons als Maßnahme unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu werten ist bzw im Rahmen der gerichtlichen Sicherstellung des Mobiltelefons der Sphäre der Staatsanwaltschaft zuzuordnen ist.

R e c h t s m i t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

M i t t e i l u n g

Der Beschwerdeführer hat nach § 14 Tarifpost 6 Abs 5 Z1 lit b des Gebührengesetzes 1957, BGBl Nr 276/1957, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 105/2014 Gebührengesetz 1957 in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Finanzen betreffend die Gebühr für Eingaben beim Bundesverwaltungsgericht sowie bei den Landesverwaltungsgerichten (BuLVwG-Eingabengebührverordnung - BuLVwG-EGebV), BGBl II Nr 387/2014, folgende Eingabegebühr zu entrichten:

Maßnahmenbeschwerde vom 12.10.2020: Euro 30,00

Die Gebührenschuld für die Eingaben und Beilagen entsteht im Zeitpunkt der Einbringung der Eingabe.

Die Gebühr ist unter Angabe des Verwendungszwecks auf das Konto des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (IBAN: AT83 0100 0000 0550 4109 BIC: BUNDATWW) zu entrichten.

Zum Nachweis der Zahlung der Pauschalgebühr ist dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine Kopie des Zahlungsbeleges oder des Ausdruckes über die erfolgte Erteilung einer Zahlungsanweisung zu übersenden.

Die Entrichtung der Gebührenschuld hat ehestmöglich, jedenfalls innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung dieses Schriftsatzes zu erfolgen. Wird die Gebühr nicht innerhalb der gesetzten Frist entrichtet, wird eine zwingende Gebührenerhöhung um 50 % der verkürzten Gebühr im Sinne des § 9 Gebührengesetz erfolgen.

Für den Fall, dass die mitgeteilten Gebühren nicht ordnungsgemäß entrichtet werden, wird gemäß § 34 Gebührengesetz 1957 eine Meldung an das Finanzamt erstattet werden, welches die Gebühren sodann mit Bescheid vorschreiben wird.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.ⁱⁿ Kroker

(Richterin)