LVwG Salzburg 405-3/708/1/5-2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg erkennt durch die Richterin Ing. Mag. Dr. Beatrix Lechner über die Beschwerde von AA GmbH, AD, AB AC, vertreten durch die AE Rechtsanwaltspartnerschaft, AF, 5020 Salzburg, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tamsweg (belangte Behörde) vom 23.4.2020, Zahl xx/267-2020,

z u R e c h t:

I. Der Beschwerde des Nachbarn AA GmbH wird Folge gegeben, der bekämpfte Bescheid aufgehoben und die beantragte nachträgliche Baubewilligung für die Errichtung eines Zubaus im Dachgeschoß des Hotels AJ samt Ausbau von Dachgauben auf Grundstück-Nummer (GSt-Nr) aa/b, aa/c, bb/b, bb/c, bb/d, bb/e, bb/f und bb/g, KG AC, versagt.

II. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen, mündliche Verhandlung:

1.1.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 23.4.2020, Zahl xx/267-2020, wurde der Bewilligungswerberin AJ GmbH & Co KG die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung eines Zubaus im Dachgeschoß samt Ausbau von Dachgauben unter Auflagen erteilt.

Begründend führte die belangte Behörde im gegenständlich bekämpften Bescheid aus, dass mit Bescheid der belangten Behörde vom 16.10.2019, Zahl xx/235-2019, die baubehördliche Bewilligung zum Ausbau des Dachgeschoßes des Hotels AJ für ein Gästezimmer erteilt worden sei. Dieser wurde dem gegenständlich bekämpften Bescheid zugrunde gelegt.

Am 10.3.2020 wurde an Ort und Stelle eine Verhandlung durchgeführt und die bautechnische Amtssachverständige DI BB CC stellte die maßgeblichen baulichen Grundlagen fest.

Die AA GmbH wendete anwaltlich vertreten bei der Verhandlung ein, dass entgegen der ursprünglichen Baubewilligung vom 30.1.2019 eine Bauführung ohne bescheidmäßigen Konsens bereits erfolgt sei. Der Bescheid vom 16.10.2019 sei nicht in Rechtskraft erwachsen, weil beim Bewilligungsverfahren die Anrainerin, die nunmehrige Beschwerdeführerin, nicht geladen oder gehört worden sei.

Die nunmehrige Einreichung stelle einen Versuch dar, den konsenslosen Dachgeschoßausbau zu sanieren.

Die zur Ausführung gebrachten Gauben stellen keinen untergeordneten Bauteil im Sinne von § 57 Abs 4 Z 1 ROG 2009 dar (vgl VwSlg 15846A/2002, dass nur 41 % der Gebäudefront mit Gauben versehen werden dürfen, um als untergeordnet beurteilt zu werden).

Ein Vergleich der Dachgauben im Vergleich zu allen Traufenlängen sei daher nicht anzustellen. Bei der Beurteilung von Gauben sei jedenfalls der optische Gesamteindruck zu beurteilen. Vielmehr würde der gesamte Hotelkomplex im verfahrensgegenständlichen südlichen Bereich auch nicht mehr als untergeordnet zu bezeichnen sein, vielmehr gerade aufgrund des beabsichtigten Durchschneidens des unmittelbar unter der geplanten überdachten Terrasse quer dazu verlaufenden Firstes der gegenständliche Dachausbau eine absolut dominierende Rolle im Gesamterscheinungsbild des Hotelkomplexes einnehmen würde. Das eingereichte Projekt überschreite daher die nach zugrunde zu legender Bauplatzerklärung geltende höchstzulässige Geschoßzahl.

Aus der Überschreitung der Geschoßzahl werde abgeleitet, dass die unrichtige rechtliche Beurteilung der Bestimmung des § 25 BGG in subjektiv-öffentliche Rechte eines Nachbarn eingreife (vgl VwGH 2000/06/0181).

Rechtlich hat die Behörde zum Antrag erwogen, dass eine Sonderfläche für einen Tourismusbetrieb vorliege und der Betrieb eines Hotels der Widmung wie vorliegend entspreche.

Für den gegenständlichen Bauplatz bestehe kein Bebauungsplan der Gemeinde AC.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde AC vom 4.6.1987, Zahl yy/1987, wurde die Liegenschaft zum Bauplatzerklärt.

Mit Bescheid zur Bauplatzerweiterung der belangten Behörde vom 17.8.2010, Zahl zz/4-2010, wurde die Anzahl der Geschoße mit drei Vollgeschoßen und zwei Dachgeschoßen festgelegt. Diese Festlegung betreffe keine Höhenfestlegung im Sinne des § 57 ROG 2009.

Die bautechnische Amtssachverständige habe schlüssig festgestellt, dass es sich bei der Verlängerung des Dachkörpers um einen Zubau handle. Der Dachkörper werde mit einer Gaube ausgebaut. Ein Vergleich der Dachflächen und der Gaube ergebe, dass die Gaubenlänge weniger als 50 % der Gesamtlänge der Dachflächen im betroffenen Zubauteil betrage. Die Sachverständige habe festgestellt, dass durch den Ausbau des Dachgeschoßes mit Gauben das Dachgeschoß seine Funktion nicht verliere.

Es sei eine Analogie der Bestimmung des ehemaligen § 33 ROG herangezogen worden. Als oberirdisches Geschoß ist jedes Geschoß zu zählen, das über mindestens die Hälfte seiner Fläche mehr als 1 m über das angrenzende gewachsene Gelände oder bei Geländeabtragung über das neu geschaffene Niveau hinausrage. Dachgeschoße werden durch solche Höhenfestlegungen nicht erfasst, wenn im Bebauungsplan nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist.

Laut Festlegung im Bauplatzverfahren sind zwei Dachgeschoße festgelegt. Durch den Ausbau werde das Dachgeschoß nicht zum Vollgeschoß. Die Lage des Zubaus entspreche den Bestimmungen des § 25 BGG.

Die Mindestabstände zum Grundstück der AA GmbH werden eingehalten. Die Traufenhöhen der Gauben für die Abstandsberechnung ergaben sich derart, dass der Mindestabstand von ¾ ihrer Höhe zum Nachbarn jedenfalls eingehalten werde.

Sonstigen baurechtlichen Vorschriften im Sinne des § 9 Abs 1 Z 4 BauPolG 1997 sei nicht widersprochen worden. Subjektiv-öffentliche Rechte des Nachbarn seien nicht verletzt worden. Unzumutbare Belästigungen für die Nachbarn seien nicht zu erwarten.

Zu den Einwendungen der Nachbarin sei auszuführen, dass die Gauben zur Berechnung des erforderlichen Mindestabstandes zur Nachbargrenze hin berücksichtigt worden seien. Die Mindestabstände seien durch den Dachgeschoßzubau deutlich eingehalten. Durch die Mindestabstände werden die wesentlichen Nachbarrechte festgelegt.

Die Frage des Vorliegens eines Dachgeschoßes sei von der Behörde zu prüfen und stelle kein Nachbarrecht dar. Der Nachbar könne die Höhenfestlegungen im Rahmen seiner Rechte auf die Einhaltung der Mindestabstände geltend machen. Die Form eines Nachbargebäudes und dessen konkrete gestalterische Ausgestaltung stellen kein Nachbarrecht dar. Insbesondere werden die Bestimmungen über die Höhe und die Lage der Bauten im Bauplatz eingehalten. Die Einwendungen seien, insoweit sie zulässig seien, als unbegründet abzuweisen gewesen.

1.2. Dagegen brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer rechtzeitig bei der belangten Behörde das Rechtsmittel der Beschwerde ein. Im Wesentlichen brachte der Beschwerdeführer damit begründend vor, dass der Bescheid seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde, weil dieser den Nachbarn in Rechten, nicht entgegen den geltenden Bauvorschriften durch Bauführungen auf dem benachbarten Grund beeinträchtigt zu werden, verletzt.

Der mit gegenständlich bekämpftem Bescheid bewilligte Dachgeschoßausbau überschreite hinsichtlich der Kubatur deutlich den Konsens und sei letztendlich dieser Bauteil zum größten Teil konsenslos bereits im Herbst 2019 zur Ausführung gelangt. Mit dem Projekt vom 27.1.2020 sei versucht worden, nachträglich für den konsenslos bereits errichteten Bau eine Bewilligung zu erlangen.

Konkret sei im zweiten Dachgeschoß durch Errichtung von zwei Dachgauben, welche über die gesamte Traufenlänge des Nebengiebels beidseitig errichtet worden seien, eine deutlich größere Kubatur zur Ausführung gelangt, als dies bewilligt worden war.

Dass gegenständlich keine Bebauungsgrundlagen in Form eines Bebauungsplanes existieren sei richtig, wie auch die Bauplatzerklärung des Bürgermeisters der Gemeinde AC vom 4.6.1987 beinahe keinerlei Festlegungen von Bebauungsgrundlagen enthalte und damit allein die Vorgabe einer Geschoßigkeit erfolgt sei, dass hier drei Vollgeschoße sowie zwei Dachgeschoße für zulässig erklärt worden seien.

Aus der Definition eines ausgebauten Dachgeschoßes gemäß ROG 2009 könne dann gesprochen werden, wenn eine für die zulässige höchste Lage des obersten Gesimses oder der obersten Dachtraufe ausgehende, 45° zur Waagrechten gedachte Umrissfläche nicht überragt werde. Unter diese Höhenbegrenzung fallen nicht im Gesamtbild des Baus untergeordnete Bauteile, wie etwa Dachgauben (vgl § 57 Abs 3 und 4 ROG).

Das Raumordnungsgesetz in der alten Fassung sah hierbei noch die sogenannte Kniestockregelung (Geschoßdecke oberstes Vollgeschoß plus 1,60 m plus 45°) vor. Diese gedachte Umrisslinie werde auch von den ausgeführten Gauben überschritten.

Aufgrund der zur Ausführung gelangten Bauweise der Dachgauben könne jedenfalls nicht mehr von einem untergeordneten Bauteil ausgegangen werden.

Das Ausmaß der Dachgaube entspreche beinahe zu 100 % dem Ausmaß jenes Nebengiebels, in dem sich die nunmehrige Dachgaube befinde.

Unter der Annahme durch die Sachverständige, dass die gesamte Länge aller Dachtraufen des Hotelbaus und nicht nur der tatsächlich betroffene Giebelbereich zu berücksichtigen sei, ergebe sich immer noch, dass alle Dachgauben zusammen nur knapp unter 50 % der gesamten Traufenlängen ausmache. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung VwSlg 15846 A/2002 sei bereits 41 % der Gebäudefront mit Gauben nicht mehr als untergeordneter Bauteil zu bewerten.

Aus dieser Judikatur könne auch abgeleitet werden, dass nicht auf die gesamten Traufenlängen eines Objektes abgestellt werde, sondern auf die jeweils betroffene Gebäudefront.

Daraus ergebe sich, dass eine Dachgaube nur dann als untergeordnet anzunehmen sei, wenn deren Breite nicht mehr als 1/3 der betroffenen Traufenlänge ausmache. Rein von der optischen Betrachtung könne dieser Dachgaubenausbau ebenfalls nicht mehr als untergeordnet bewertet werden.

Zusammengefasst werde daher festgehalten, dass die Bausachverständige und darauf aufbauend die Behörde erster Instanz die Rechtsfrage, ob die vom Bescheid umfasste Dachgaubenlösung als untergeordnet zu beurteilen sei oder nicht, rechtlich unrichtig beurteilt worden sei.

Aus diesem werde abgeleitet, dass die rechtliche Beurteilung der zulässigen Geschoßzahl ebenfalls nicht eingehalten worden sei. Mangels untergeordneter Dachgauben sei daher von einem ausgebauten Dachgeschoß, welches als Vollgeschoß ausgebildet worden sei und damit die zulässige Anzahl der Vollgeschoße beim gegenständlichen Projekt überschritten worden und damit keine Bewilligungsfähigkeit mehr gegeben gewesen sei.

Zur Zulässigkeit der Einwendungen des Nachbarbeschwerdeführers, werde ausgeführt, dass die Frage der Einhaltung der vorgeschriebenen Geschoßigkeit kein subjektiv-öffentliches Recht darstelle und dies entgegen der Rechtsprechung so von der belangten Behörde beurteilt worden sei.

Unter Hinweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes 2000/06/0181 werde dargelegt, dass die Bestimmungen zur zulässigen Geschoßzahl und damit auch die Bestimmungen des ROG, welche Bauteile bei der Berechnung der Geschoßzahl zu berücksichtigen seien oder nicht, demselben Schutzzweck dienen wie die Bestimmungen des § 25 BGG und somit eine unrichtige rechtliche Beurteilung dieser Bestimmungen unmittelbar in subjektiv-öffentliche Rechte eines Nachbarn eingreife.

Die belangte Behörde habe im bekämpften Bescheid argumentiert, dass die Einhaltung der Geschoßigkeit kein subjektiv-öffentliches Recht darstellen würde.

Mit dem Bewilligungsbescheid habe die belangte Behörde lediglich das Vorliegen eines ausreichenden Nachbarschaftsabstandes ausgeführt.

Unter Hinweis auf den Kommentar zum Salzburger Baurecht von Giese (VwGH 16.10.2014, 2013/06/0017) werde vorgebracht, dass zu zulässigen Einwendungenund zulässigen Geschoßigkeit laut Bauplatzerklärung den Nachbarn gemäß § 9 Abs 1 Z 6 jedenfalls in den Bereichen ein subjektiv-öffentliches Recht zukomme, welches auch mit Einwendungen geltend gemacht werden könne, sofern jene baurechtlichen Vorschriften verletzt werden, welche nicht nur dem öffentlichen Interesse dienen, sondern im Hinblick auf die räumliche Nähe auch den Parteien erlassen worden seien. Bezogen auf die Entscheidung VwGH 23.1.2003, 2000/06/0181 zu § 11 BGG alte Fassung werde zitiert, dass auf die Einhaltung der maximal zulässigen Anzahl der Geschoße ein Nachbar nur dann ein subjektiv-öffentliches Recht habe, wenn die Gebäudehöhe ausschließlich auf diese Weise festgelegt werde. In diesem Fall bestehe auch ein Rechtsanspruch auf Einhaltung der gesetzlich normierten Methode zur Errechnung der Anzahl der Geschoße.

Da in den gegenständlich zugrundeliegenden Bebauungsgrundlagen lediglich die Geschoßanzahl und die Geschoßigkeit festgelegt wurde, sei die zitierte Judikatur jedenfalls anwendbar und komme daher dem Nachbarn ein subjektiv-öffentliches Recht auf die Einhaltung der Geschoßigkeit zu.

Mit der Beschwerde wurde unter Punkt 6. ausgeführt, dass der Beschwerdeführer eingewendet habe, dass das Projekt nicht beurteilungsreif sei, da ein Höhenplan eines befugten Professionisten nicht beigebracht worden sei und daher nicht anzunehmen sei, dass die Höhenangaben zum Urgelände im Einreichplan ausreichend verlässlich seien.

Beantragt wurde daher mit der Beschwerdeschrift, dass dem Beschwerdeführer als Nachbar ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einhaltung der in der Bauplatzerklärung normierten höchstzulässigen Geschoßanzahl zukomme, die mit Projekt vom 27.1.2020 eingereichten und bereits zur Ausführung gelangten Dachgauben nicht mehr als untergeordnete Bauteile angesehen werden können, das betroffene Dachgeschoß als Vollgeschoß zu werten sei und die zulässige Geschoßanzahl dadurch überschritten werde.

Weiters sei von der Bewilligungswerberin kein für die abschließende Beurteilung erforderlicher Plan beigebracht worden; ein verlässlicher Höhenplan zum Urgelände in dem von der Bauführung betroffenen Bereich fehle.

Das Landesverwaltungsgericht möge daher den angefochtenen Baubewilligungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Tamsweg vom 23.4.2020 in der Sache selbst entscheiden und das Bauansuchen der AJ GmbH & Co KG gemäß der Baubeschreibung des Ing. CCDD vom 27.1.2020 abweisen.

1.3. Mit Schreiben vom 28.5.2020 wurde von der belangten Behörde dem Landesverwaltungsgericht Salzburg der gesamte Beschwerdeakt zur Entscheidung vorgelegt.

1.4. Am 25.8.2020 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Salzburg statt.

Die Verfahrensparteien wurden nachweislich geladen und nahmen teilweise an der Verhandlung teil.

Im Wesentlichen brachte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vor, dass mit der Bauplatzerklärung die Behörde festgelegt habe, dass drei Vollgeschosse und zwei Dachgeschosse in der Bauplatzerklärung für zulässig erklärt worden seien. Darüber hinaus gehende Festlegungen seien nicht getroffen worden.

Den Ausführungen der Amtssachverständigen im Behördenverfahren zufolge sei knapp 50 % der gesamten Dachtraufenlänge mit Dachgauben beim gegenständlichen Hotelbauausgebildet. Nach Meinung des Beschwerdeführers sei maximal ein Drittel der Traufenlänge des Objektes zulässig und insbesondere pro Dachlänge und nicht im Vergleich zur gesamten Dachlänge des Objektes. Der gegenständliche Nebengiebel sei beinahe zu 100 % der Traufenlänge mit Dachgauben bebaut.

Der Beschwerdeführer brachte zusammengefasst weiter vor, dass diesem ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einhaltung der in der Bauplatzerklärung normierten höchstzulässigen Geschossanzahl deshalb zukomme, weil die Mindestabstände zwar eingehalten werden, jedoch dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes mit der Zahl 2000/06/0181 als Nachbar subjektiv-öffentliche Rechte einzuräumen seien, wenn keine subjektiv-öffentlichen Rechte geltend gemacht werden können und lediglich die festgelegte Geschossigkeit übrigbleibe. Weiterer Verweis auf diese zum Salzburger Baurecht § 9 Rz 35 auf Seite 470.

Im Wesentlichen fasste der bautechnische Amtssachverständige zusammen, dass die Begrifflichkeit des „Dachgeschosses“ aus den alten Fassungen des Bebauungsgrundlagen- und Bautechnikgesetzes kommt.

Das ROG 2009, welches für die Bauplatzerklärungsänderung in den Jahren 2010 und 2011 anzuwenden war, kenne lediglich die Festlegung ob ein unterirdisches oder oberirdisches Geschoss vorliege, jedoch nicht ein Dachgeschoss in Form der Festlegungen in der geänderten Bauplatzerklärung unter Punkt D der Bebauungsgrundlagen auf Seite 11.

Die Definition „innerhalb der Umrisse des Dachgeschosses liegendes Geschoss“ (Kniestockregelung) definiere eine Dachhaube, welche nicht als Geschoss zähle. Die Umrissfläche des Dachgeschosses dürfe nur durch untergeordnete Bauteile durchbrochen werden, da sonst die äußere Gestaltung des Dachgeschosses „Nichtgeschoss“ als oberirdisches Vollgeschoss in Erscheinung trete.

Daraus ergebe sich die rechtliche Frage, ob mit der Festlegung in der Bauplatzerklärung mit drei Vollgeschossen und zwei Dachgeschossen gemeint sei, dass hier fünf Vollgeschosse zur Ausführung gelangen dürfen oder aber drei Vollgeschosse und zwei Nichtgeschosse in Form der alten Gesetzesinterpretation von Dachgeschoss oder Dachraum, bei welchem die äußere Form nicht verändert werden dürfe, lediglich in untergeordneter Form.

Ergänzt wurde vom Amtssachverständigen, dass mit untergeordneten Bauteilen gemäß § 57 Abs 4 Z 1 ROG 2009 Rauchfänge und einzelne Dachaufbautengemeint seien.

Die gegenständlich auf den Lichtbildern sichtbaren Dachaufbauten also Dachgauben erwecken nicht den Eindruck, dass sie im Gesamtbild des Bauvorhabens untergeordnet seien. Anhand der Lichtbilder entstehe der Eindruck einer turmartigen Erhöhung im Zentrum des Baues und nicht etwa der Eindruck einer Dachgaube, einer Liftüberfahrt oder eines Rauchfanges, wie es dem Gesetz als untergeordneter Bauteil zu entnehmen sei.

Weiters verwies der Sachverständige auf die ständige Rechtsprechung, dass, wie auch im Giese-Kommentar zum Baurecht hervorgehe, die Grenze bei ca. 42 % der Gesamtlänge des Daches durch Gauben oder Dachaufbauten geändert werden könne, aber nicht überschritten werden könne und der architektonische Gesamteindruck zu beachten sei, welcher im gegenständlichen Fall erscheine als wäre ein ganzes Geschoss aufgesetzt worden und nicht nur ein ausgebautes Dachgeschoss vorliegend.

Abschließend fasste der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zusammen, dass mit der Festlegung der Geschossanzahl durch die Amtssachverständige im behördlichen Verfahren (Bescheid vom 17.08.2010) falsche Begrifflichkeiten wie Dachgeschoss verwendet worden seien, aber jedenfalls deutlich erkennbar zum Ausdruck gebracht worden sei, dass maximal drei oberirdische Vollgeschosse errichtet werden dürfen und oberhalb dieser innerhalb der dann zur Ausführung gelangten Dachneigung weitere Räumlichkeiten ausgebaut werden könnten.

Der Begriff Dachgeschoss beziehe sich hier eindeutig auf die Rechtslage vor dem ROG 2009 und ergebe sich daraus insbesondere, dass für die drei oberirdischen Geschosse der Begriff Vollgeschoss verwendet worden sei.

2. Folgender Sachverhalt wurde festgestellt:

Die AJ GmbH & Co KG hat die baubehördliche Bewilligung mit Einreichung vom 27.01.2020, für die Errichtung eines Zubaus im Dachgeschoss des Hotels samt Ausbau von Dachgaupen auf den Grundstücken Nr. aa/b, aa/c, bb/b, bb/c, bb/d, bb/e, bb/f und bb/g, KG AC, beantragt.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 23.04.2020 wurde der Bewilligungswerberin AJ die baubehördliche Bewilligung wie beantragt erteilt.

Der behördlichen Bewilligung liegt die Bauplatzerklärung vom 4.6.1987 und zwei Bauplatzänderungen in den Jahren 2010 und 2011 zugrunde. Mit dieser Festlegung der Bebauungsgrundlagen wurde festgehalten, dass drei Vollgeschosse und zwei Dachgeschosse errichtet werden dürfen.

Bei Antrag auf Bewilligung war der Dachzubau und die beidseitigen Dachgauben bereits sichtbar errichtet. Der vollständige Ausbau des Nebengiebels mit beidseitigen Dachgauben bewirkt den Gesamteindruck eines Vollgeschosses des zweiten Dachgeschosses.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der benachbarten Liegenschaft mit dem darauf errichteten AA und brachte rechtzeitig eine Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde ein. Dem Beschwerdeführer kommt Antragslegitimation zu.

Der bereits vor dem Antrag auf Bewilligung errichtete Ausbau des Dachgeschosses des Hotel AJerfolgte zum Zeitpunkt der Antragstellung konsenslos.

3. Beweiswürdigend ist auszuführen, dass sich die Sachverhaltsfeststellungen aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergaben.

Wesentlich für die gegenständliche Entscheidung ist die Beurteilung des bautechnischen Amtssachverständigen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 25.8.2020.

In dieser führte der Sachverständige aus, dass die in Erscheinung getretene Ausführung des Dachgeschossausbaues in Form von beidseitigen Gaupen des Nebengiebels des Hotels AJ nicht mehr als untergeordneter Bauteil in Form eines Dachgeschosses bewertet werden könne.

Die Formulierung in der geltenden Bauplatzerklärung, dass beim gegenständlichen Objekt drei Vollgeschosse und zwei Dachgeschosse zur Ausführung gelangen dürfen, ist im anzuwendenden ROG 2009 als solcherTerminus nicht explizit vorhanden, weshalb auf die alte Fassung des Raumordnungsgesetzes im Hinblick auf die sogenannte Kniestockregelung bzw. die Form eines Dachgeschosses und der Ausbaufähigkeit eines Dachgeschosses zurückgegriffen werden muss.

Die Kniestockregelung sah vor, dass ausgehend von der Geschossdecke des obersten Vollgeschosses 1,60 m und eine Dachneigung von 45° eine gedachte Umrisslinie erzeugen, welche lediglich von untergeordneten Bauteilen, also Rauchfängen oder Dachaufbauten, überschritten werden dürfen.

Bei den gegenständlich zur Ausführung gelangten Gauben kann allein durch die frontale Betrachtung der ggst maßgeblichen Gebäudefront(auf den im Akt inneliegenden und den bei der Verhandlung vorgelegten Lichtbildern) nicht von einem untergeordneten Bauteil ausgegangen werden.

Aus den Ausführungen der bautechnischen Amtssachverständigen im baubehördlichen Verfahren kann aus dem Wortsinn keinesfalls abgeleitet werden, dass hier fünf Vollgeschosse zur Ausführung gelangen dürfen, sondern hat die Amtssachverständige explizit in drei Vollgeschosse und zwei Dachgeschosseunterschieden. Daraus kannjedenfalls abgeleitet werden, dass die Dachgeschosse in der bestehenden Dachform erhalten werden müssen.

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4. Rechtslage, rechtliche Erwägungen:

Die maßgebliche Bestimmung des Salzburger Raumordnungsgesetzes 2009 (ROG 2009), LGBl Nr 30/2009 idgF, lautet wie folgt:

§ 57 Bauhöhe

Abs 3: Dächer und sonstige, höchstens eingeschoßige Aufbauten unbeschadet ihrer Konstruktion und Gestaltung dürfen unter Beachtung des zulässigen höchsten Punktes des Baues eine von der zulässigen höchsten Lage des obersten Gesimses oder der obersten Dachtraufe ausgehende, 45° zur Waagrechten geneigte gedachte Umrissfläche nicht überragen. Dies gilt nicht für den der Dachform entsprechenden Giebelbereich.

Abs 4: Unter die Höhenbegrenzung fallen nicht:

1. im Gesamtbild des Baues untergeordnete Bauteile (Rauchfänge, einzelne Dachausbauten udgl);

Die maßgebliche Bestimmung des Salzburger BauPolG 1997, LGBl Nr 40/1997, lautet:

§ 9 Entscheidungen über das Bewilligungsansuchen

Abs 1: Die Bewilligung ist zu versagen, wenn die bauliche Maßnahme vom Standpunkt des öffentlichen Interesses unzulässig erscheint. Dies ist der Fall, wenn

1. 1. die bauliche Maßnahme der durch den Flächenwidmungsplan gegebenen Widmung oder der jeweiligen Kennzeichnung widerspricht, sofern es sich nicht um eine im Einzelfall zulässige Verwendung (§§ 40 Abs. 4, 46 und 47 ROG 2009) handelt;
2. 2. die bauliche Maßnahme mit einem Bebauungsplan oder der Bauplatzerklärung nicht im Einklang steht;

[…]

Liegen solche Gründe nicht vor, hat die Baubehörde die Bewilligung zu erteilen.

Subjektiv-öffentliche Rechte der Nachbarn begründen jene Bestimmungen der bau- und raumordnungsrechtlichen Vorschriften, die nicht ausschließlich dem Schutz des öffentlichen Interesses, sondern auch dem Schutz der besonderen (gesetzlich anerkannten) Interessen der Nachbarn dienen. Hiezu gehören neben den in § 9 Abs 1 Z 6 BauPolG 1997 demonstrativ aufgezählten Bestimmungen über die Höhe und Lage der Bauten im Bauplatz (§ 25 BGG) insbesondere auch einzelne, dem Nachbarschutz dienende Bestimmungen des BauTG, des ROG 2009, einzelne Festlegungen des Flächenwidmungsplanes, sowie einzelne, dem Nachbarschutz dienende Festlegungen im Bebauungsplan bzw in der Bauplatzerklärung.

Grundsätzlich kommt einem Nachbarn kein subjektiv-öffentliches Recht auf Einhaltung der maximal zulässigen Geschoßflächenzahl zu (vgl VwGH 24.4.2014, 2011/06/0135 mwN). Im Sinne des § 9 Abs 1 Z 6 BauPolG können dem Nachbarn jedoch aus der Bauplatzerklärung subjektiv-öffentliche Rechte zuerkannt werden, wenn die Festlegungen in der Bauplatzerklärung dem Nachbarschutz dienen oder bzw auch wenn die Festlegungen der Bauplatzerklärung nicht eingehalten werden.

Auf die Einhaltung der maximal zulässigen Anzahl der Geschoße, wenn die Gebäudehöhe ausschließlich auf diese Weise festgelegt wird, hat ein Nachbar nur dann ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einhaltung der gesetzlich normierten Methode zur Errechnung der Anzahl der Geschoße (vgl VwGH 23.1.2003, 2000/06/2000 zu § 11 BGG aF).

Gegenständlich wurde durch den nahezu vollständigen Ausbau des Nebengiebels einerseits die gesetzliche Bestimmung der Ausnahme von untergeordneten Bauteilen gemäß § 57 Abs 4 ROG nicht eingehalten und andererseits erscheint im Hinblick auf den architektonischen Gesamteindruck durch den beidseitigen Dachausbau das Dachgeschoss als Vollgeschoss (Bild unter 3.Beweiswürdigung). Der Rechtsprechung nach, dass alle Dachgauben zusammen im Vergleich mit der jeweiligen Gebäudefront über 41 % nicht mehr als untergeordnet zu bewerten sind (vgl VwSlg 15846 A/2002), war zweifelsfrei gegenständlich nicht von einer untergeordneten Ausbildung der Dachaufbauten auszugehen.

Die Festlegung in der zweifach abgeänderten Bauplatzerklärung, dass3 Vollgeschosse und 2 Dachgeschosse errichtet werden dürfen, konnte letztlich aus Sicht des erkennenden Gerichtes keinesfalls so interpretieret werden, dass fünf Vollgeschosse errichtet werden können. Wie beweiswürdigend ausgeführt, erscheint das zweite Dachgeschoss im architektonischen Gesamteindruck als Vollgeschoss.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Verwaltungsgericht hatte - bezogen auf den Einzelfall - zu beurteilen, ob der angefochtene Bescheid materiell- und verfahrensrechtlich rechtmäßig war. Mit seiner Entscheidung weicht das Landesverwaltungsgericht Salzburg weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes; vgl die in dieser Entscheidung zitierte Judikatur des Gerichtshofes. Weiters ist die zu den maßgebenden materiell- und verfahrensrechtlichen Bestimmungen vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, soweit relevant, auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen und liegen keine sonstigen Hinweise für eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.