LVwG Salzburg 405-3/440/1/5-2018405-3/441/1/5-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg erkennt durch den Richter Mag. Thomas Thaller über die gemeinsame Beschwerde von 1. Frau S. V. und 2. Herrn A. W., beide …, Niederlande, beide vertreten durch die … Rechtsanwälte, …, gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 07.08.2018, Zahl xxxxx (S. V.) und yyyyy (A. W.),

zu R e c h t:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG haben die Beschwerdeführer jeweils einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 140 zu leisten.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit gleichlautenden Straferkenntnissen vom 7.8.2018 legte die Bezirkshauptmannschaft Zell am See (im Folgenden: belangte Behörde) den Beschwerdeführern jeweils eine Übertretung gemäß § 78 Abs 1 Z 4 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 (ROG 2009), idF LGBl 9/2016, zur Last. Sie warf ihnen darin jeweils vor, die seit 7.5.2009 in ihrem Eigentum stehende Wohnung X., Y.straße 6 Top 1, entgegen der Bestimmung des § 31 Abs 5 ROG 2009 im Zeitraum 26.12.2009 bis 4.3.2017 touristisch genutzt zu haben. In diesem Zeitraum seien von ihnen Gästemeldungen an die Gemeinde X. durchgeführt worden.

Die belangte Behörde verhängte deshalb über die Beschwerdeführer gemäß § 78 Abs 2 Z 2 ROG 2009 idF LGBl 9/2016 jeweils eine Geldstrafe von € 700, Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 23 Stunden.

Die Beschwerdeführer brachten gegen diese Straferkenntnisse durch ihre Rechtsvertretung eine gemeinsame Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Salzburg (im Folgenden: Verwaltungsgericht) ein, worin sie eine Rechtswidrigkeit des Inhalts bzw. eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften geltend machten. Zusammengefasst brachten sie vor, dass sie die gegenständliche Wohnung in X. im Mai 2009 käuflich erworben und diese im Laufe des Sommers 2009 zur touristischen Nutzung (Vermietung) für maximal 8 Gäste entsprechend adaptiert haben. Ihnen sei vom Immobilienmakler mitgeteilt worden, dass sich der Kaufgegenstand auch zur touristischen Nutzung eigne. Die touristische Vermietung sei über den professionellen Wohnungsvermieter NN erfolgt und haben sie dafür ordnungsgemäß die Ortstaxe an die Gemeinde und die Tourismusabgaben an das Landesabgabenamt entrichtet. Sie seien von der Gemeinde über Jahre hindurch im Glauben gelassen worden, zur touristischen Vermietung berechtigt zu sein und liege daher ein schuldhaftes Verhalten ihrerseits nicht vor. Zum Zeitpunkt als sie die Wohnung übernommen haben, seien die restlichen Wohnungen zudem bereits von den Eigentümern bezogen und jedenfalls vor dem Stichtag 1.4.2009 touristisch genutzt worden, sodass die Nutzungsbeschränkung des § 31 Abs 5 ROG nicht zur Anwendung gelange. Es liege bei der touristischen Vermietung eine gewerbliche Tätigkeit der Firma vor, die für sie die touristische Vermietung vornehme. Die Zulässigkeit der touristischen Nutzung in Mehrparteienhäusern sei nicht einheitsbezogen, sondern objektsbezogen zu beurteilen. Sie beantragten die Anberaumung einer öffentlichen Verhandlung und in Stattgebung ihrer Beschwerde, die Aufhebung der Straferkenntnisse und die Einstellung der Verwaltungsstrafverfahren.

Das Verwaltungsgericht führte in der Sache am 29.10.2018 eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durch. Die Verfahrensakten und die von den Beschwerdeführern zur Untermauerung ihres Standpunktes ergänzend vorgelegte Unterlagen wurden verlesen. Der Beschwerdeführer A. W. wurde zu den näheren Umständen des Erwerbs und der touristischen Nutzung der gegenständlichen Wohnung befragt und der Amtsleiter der Gemeinde X. zur vorliegenden Anzeige als Zeuge einvernommen.

Das Verwaltungsgericht hat erwogen:

Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren ergibt sich folgender Sachverhalt:

Die Beschwerdeführer, ein niederländisches Ehepaar, erwarben mit Kaufvertrag vom 9.5.2009 die zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig fertig gestellte Wohnung Top 1 im Wohnobjekt Y.straße 6 in X.. Dieses Wohnobjekt befindet sich laut Flächenwidmungsplan der Gemeinde X. in einem ausgewiesenen erweiterten Wohngebiet und wurde im Jahr 2008 als Wohnhaus baubehördlich bewilligt. Es enthält insgesamt 8 parifizierte Wohnungen. Erstmals ab 26.12.2009 vermieteten die Beschwerdeführer die Wohnung Top 1 über die Internetbuchungsplattform NN als Ferienwohnung zur tage- bzw. wochenweise Beherbergung von Feriengästen. Eine Erkundigung bei der zuständigen Gemeinde X. über die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit der touristischen Nutzung der Wohnung holten sie nicht ein, sie vertrauten auf eine anlässlich des Wohnungserwerbs bei ihren Immobilienmaklern eingeholte Information, dass eine touristische Vermietung der Wohnung zulässig sei. Die Meldung der Gästenächtigungen an die Gemeinde erfolgte online von der von ihnen beauftragten Buchungsplattform. Sie entrichteten dafür an die Gemeinde X. die nach den landesabgabenrechtlichen Vorschriften vorgesehene Ortstaxe und die Tourismusabgaben an das Land Salzburg. Die Gemeindeabgabenbehörde prüfte bei der Einhebung der Ortstaxe nicht die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit der touristischen Nutzung. Die Vermietung ihrer Wohnung für touristische Beherbergungen erfolgte jedenfalls bis 4.3.2017. Ende 2016 führte die Gemeinde X. aufgrund eines konkreten Anlassfalles eine Erhebung über die touristischen Nutzungen im gegenständlichen Wohnobjekt durch, die ergab, dass einzelne Wohnungen bereits vor dem 1.4.2009 und weitere erst nach diesem Zeitpunkt touristisch genutzt wurden. Mit Schreiben vom 9.2.2017 teilte die Gemeinde X. den Beschwerdeführern unter Hinweis auf § 31 Abs 5 und § 78 Abs 1 Z 4 ROG 2009 mit, dass eine touristische Nutzung ihrer Wohneinheit nicht zulässig sei und forderten sie auf die touristische Nutzung umgehend einzustellen.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf die verlesenen unbestrittenen erstinstanzlichen Verfahrensakten, die von den Beschwerdeführern vorgelegten Unterlagen, die Angaben des Beschwerdeführers W. in der Beschwerdeverhandlung, die Zeugeneinvernahme des Amtsleiters der Gemeinde X. und die Einsicht in das Grundbuch und den Flächenwidmungsplan der Gemeinde X..

Außer Streit steht, dass sich die gegenständliche Wohnung in einem Wohnhaus mit mehr als 5 Wohnungen außerhalb eines ausgewiesenen Zweitwohnungsgebietes befindet und dass die Beschwerdeführer als Wohnungseigentümer diese im vorgeworfenen Tatzeitraum über die Buchungsplattform NN erstmals ab Dezember 2009 an Feriengäste tage- und wochenweise als Ferienwohnung vermieteten. Ihre Angaben, wonach sie zur Zulässigkeit der touristischen Vermietung auf die bei Erwerb der Wohnung von ihrem Immobilienmakler gegebenen Informationen vertrauten, sind für das Verwaltungsgericht glaubwürdig. Der Beschwerdeführer W. gab in seiner Einvernahme in der Beschwerdeverhandlung allerdings auch an, dass sie sich bei der Gemeinde über die Zulässigkeit der touristischen Nutzung ihrer Wohnung nicht erkundigt haben. Dass die Beschwerdeführer die für die touristische Nutzung angefallenen Landesabgaben (Ortstaxe für die Gästenächtigungen) und Tourismusabgaben entrichteten, ergibt sich auch aus den von der Gemeinde vorgelegten Abgabenunterlagen. Die Feststellungen über die Ende 2016 von der Gemeinde erfolgte Erhebung der raumordnungsrechtlichen Zulässigkeit der touristischen Nutzungen im gegenständlichen Wohnobjekt gründen sich auf die Angaben des als Zeugen einvernommenen Amtsleiters der Gemeinde, die nicht bestritten wurden.

Rechtliche Würdigung:

Für den gegenständlich vorgeworfenen Tatzeitraum ist noch die Rechtslage des ROG 2009 vor der am 1.1.2018 in Kraft getretenen Novelle LGBl 82/2017 anzuwenden.

Gemäß § 78 Abs 1 Z 4 ROG 2009 idF vor LGBl 82/2017 beging, soweit die Tat nicht den Tatbestand einer mit höherer Strafe bedrohten strafbaren Handlung bildete, eine gemäß § 78 Abs 2 Z 2 leg cit mit Geldstrafe bis € 25.000 und für den Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu fünf Wochen bedrohte Verwaltungsübertretung, wer eine Wohnung entgegen § 31 Abs 5 touristisch nutzte oder wissentlich nutzen lies.

Gemäß § 31 Abs 5 ROG 2009 idF vor LGBl 82/2017 war eine touristische Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig. Dieses Verbot galt nicht:

1. in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung;

2. in Apartmenthäusern, die als solche vor dem 1. Jänner 1973 oder später auf Grund einer unter Anwendung des Art III Abs 2 der Raumordnungsgesetz-Novelle 1972, LGBl Nr 126, baubehördlich bewilligt worden sind;

3. für Wohnungen, die bereits vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (§ 81 Abs 1) rechtmäßig touristisch genutzt worden sind.

Das ROG 2009 ist am 1.4.2009 in Kraft getreten.

Zur Auslegung des Begriffs der "touristischen Nutzung" in § 31 Abs 5 ROG 2009 sind Abs 1 dieser Bestimmung und die Formulierung "im Rahmen des Tourismus" heranzuziehen. Beispielsweise werden die gewerbliche Beherbergung und die Privatzimmervermietung angeführt. Verfügungsrechte, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer Nutzung im Zusammenhang mit dem Tourismus aus (vgl § 31 Abs 2 letzter Satz leg cit). Solche Verfügungsrechte liegen etwa bei Einräumen von längerfristigen Mietrechten, keineswegs aber - wie auch gegenständlich - bei nur tage- bzw. wochenweiser Vermietung an Feriengäste vor (VwGH 12.12.2013, 2013/06/0078).

Nach den Sachverhaltsfeststellungen liegt im gegenständlichen Vermieten ihrer Wohnung an Feriengäste ein touristisches Nutzen der Wohnung durch die Beschwerdeführer im vorgeworfenen Tatzeitraum im Sinne der Begriffsauslegung der "touristischen Nutzung"durch den VwGH vor.

Entgegen der Rechtsansicht der Beschwerdeführer liegen im vorliegenden Sachverhalt keine Ausnahmen vom Verbot der touristischen Nutzung im Sinne des § 31 Abs 5 Z 1 bis Z 3 ROG 2009 vor.

So handelt es sich beim vorliegenden Wohnobjekt Y.straße 6 weder um einen baubehördlich bewilligten Betrieb zur gewerblichen Beherbergung im Sinne der Z 1, noch um ein Apartmenthaus im Sinne der Z 2. Nach den unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen wurde das Objekt 2008 als Wohnhaus baubehördlich bewilligt.

Zudem steht außer Streit, dass in der gegenständlichen Wohnung Top 1 vor dem nach Z 3 maßgeblichen Stichtag 1.4.2009 keine touristische Nutzung erfolgte. Die touristische Nutzung erfolgte nach den Sachverhaltsfeststellungen erstmals ab Dezember 2009, sodass auch der Ausnahmetatbestand der Z 3 nicht zur Anwendung gelangt. Daran ändert auch nichts, dass in anderen Wohnungen des betreffenden Wohnobjekts touristische Nutzungen noch vor dem Stichtag erfolgt sind.

Der Rechtsansicht der Beschwerdeführer, wonach es für den Ausnahmetatbestand der Z 3 nicht auf die Nutzung der betreffenden Wohneinheit, sondern auf die des Objektes ankomme, wird nicht gefolgt. Die Beschwerdeführer gehen dabei offensichtlich davon aus, dass in einem Bau mit mehr als 5 Wohnungen bereits die touristische Nutzung einer Wohnung vor dem Stichtag dazu führe, dass sämtliche Wohnungen in diesem Bau unter das Privileg der Z 3 fallen. Dieser Rechtsansicht steht schon der eindeutige Gesetzeswortlaut dieser Bestimmung ("für Wohnungen") entgegen.

Die vorgeworfene Übertretung des § 78 Abs 1 Z 4 ROG 2009 durch die Beschwerdeführer wird daher jeweils als erwiesen angenommen.

Den Beschwerdeführern ist entgegen ihren Ausführungen jedenfalls fahrlässiges Verschulden anzulasten.

Nach der ständigen Rsp. des VwGH in Verwaltungsstrafsachen zur Fahrlässigkeit nach § 5 Abs 1 VStG kann nur eine auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilte, unrichtige Rechtsauskunft durch die zuständige Behörde als Entschuldigungsgrund bei Gesetzesverstößen anerkannt werden. Unterlässt der Beschuldigte die Einholung einer solchen Auskunft durch die zuständige Behörde, kann er deswegen einem Schuldspruch nicht mit Erfolg entgegentreten (vgl. VwGH 26.4.2016, Ro 2015/09/0014 mwN).

Im vorliegenden Sachverhalt berufen sich die Beschwerdeführer im Wesentlichen auf ihnen anlässlich des Erwerbes der Wohnung erteilte Auskünfte ihrer Immobilienmakler, wonach eine touristische Vermietung zulässig sei. Diese Auskünfte sind keine Rechtsauskünfte durch die zuständige Behörde und wirken daher nicht schuldausschließend. Konkrete Auskünfte bei der zuständigen Gemeinde über die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit wurden von den Beschwerdeführern vor Aufnahme der touristischen Nutzung nicht eingeholt.

Sie können auch mit dem Hinweis, dass die Gemeinde bei ihnen für die angegebenen Gästenächtigungen nach den landesabgabenrechtlichen Vorschriften die Ortstaxe einhob, für ihren Standpunkt nichts gewinnen:

Die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit der Gästebeherbergungen ist für die Entstehung der Abgabepflicht nach den landesgesetzlichen Vorschriften keine Voraussetzung (vgl. § 1 Abs 2 Sbg. Ortstaxengesetz 2012) und unterliegen somit auch gemäß § 31 Abs 5 ROG 2009 raumordnungsrechtlich nicht zulässige Gästebeherbergungen der Ortstaxe. Aus dem Umstand, dass die Gemeindeabgabenbehörde für die Gästenächtigungen die Ortstaxe einhob, können die Beschwerdeführer daher nicht ableiten, dass ihnen damit die touristische Nutzung raumordnungsrechtlich gestattet wurde. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Gemeindeabgabebehörde bei der Einhebung der Ortstaxe die Zulässigkeit der touristischen Nutzung nach § 31 Abs 5 ROG nicht geprüft hat, wie dies auch der Zeuge in der Beschwerdeverhandlung glaubwürdig ausführte.

Zur Strafbemessung ist festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Wie bereits ausgeführt ist für die vorgeworfene Übertretung gemäß § 78 Abs 2 Z 2 ROG 2009 idF vor LGBl 82/2017 eine Geldstrafe bis zu € 25.000 vorgesehen. Die vorliegend verhängten Geldstrafen von jeweils € 700 bewegen sich somit noch im untersten Bereich des Strafrahmens. Im Hinblick auf den mehrjährigen Tatzeitraum ist von einer bereits erheblichen Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes auszugehen.

Bei der subjektiven Strafbemessung ist als mildernd jeweils die bisherige Unbescholtenheit der Beschwerdeführer zu werten. Zu ihren Einkommensverhältnissen machten die Beschwerdeführerin keine näheren Angaben. Das Verwaltungsgericht geht daher jeweils von einem durchschnittlichen Einkommen der Beschwerdeführer aus.

Insgesamt erweisen sich bei Berücksichtigung der angeführten Strafbemessungskriterien die ohnedies jeweils noch im untersten Bereich des vorgesehenen Strafrahmens verhängten Geldstrafen nicht als unangemessen und aus Sicht des Verwaltungsgerichts jedenfalls erforderlich, um die Beschwerdeführer in Hinkunft von gleich gelagerten Übertretungen wirksam abzuhalten.

Unzulässigkeit der Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung stützt sich auf eine schlüssige Beweiswürdigung und eine eindeutige Rechtslage (vgl. Ro 2016/06/0011). Sie weicht nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. 2013/06/0078, Ro 2015/09/0014).