LVwG Niederösterreich LVwG-VG-4/001-2021

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch den Einzelrichter HR°Mag. Dr. Becksteiner über den Antrag der Bietergemeinschaft „C“ (bestehend aus A Gesellschaft m.b.H. und B GmbH), vertreten durch die C Rechtsanwalts GmbH in ***, ***, vom 26. April 2021 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Vergabeverfahren „***, Bodenmarkierungsarbeiten, AZ: ***“; öffentlicher Auftraggeber: Land Niederösterreich, p.A. *** in ***, ***) nachfolgenden

BESCHLUSS:​

1. Im Vergabeverfahren „***, Bodenmarkierungsarbeiten, AZ: ***“ wird dem öffentlichen Auftraggeber (Land Niederösterreich, p.A. *** in ***, ***) untersagt, auf die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.

2. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 4 Abs. 2 Z 1, § 14 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz

§§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 26. April 2021, am selben Tag beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangt, hat die Bietergemeinschaft „C“ (bestehend aus A Gesellschaft m.b.H. und B GmbH) durch ihre ausgewiesene Rechtsvertreterin im Vergabeverfahren „***, Bodenmarkierungsarbeiten, AZ: ***“ (öffentlicher Auftraggeber Land Niederösterreich, p.A. *** in ***, ***) einen Antrag auf Nachprüfung (Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 14. April 2021) und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Begründet werden die Anträge im Wesentlichen damit, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Voraussetzungen gemäß Punkt 2.1.2 der Angebots-bestimmungen nicht erfüllen würde, konkret mangle es an der Eignung aufgrund fehlender Befugnis. Durch eine allfällige Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin würde es zu einer Bieterungleichbehandlung kommen. Auch habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin bereits bei früheren Erfüllungen von öffentlichen Aufträgen (Feststellung durch das Landesverwaltungsgericht Steiermark) erhebliche Mängel im Zusammenhang mit derartigen Auftragserbringungen verursacht. In diesem Zusammenhang bringt die antragstellende Bietergemeinschaft auch vor, dass die laut Ausschreibungsbedingungen geforderten Referenzen nicht vorliegen würden.

Darüber hinaus sei von einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszugehen und hätte daher der öffentliche Auftraggeber jedenfalls eine vertiefte Angebotsprüfung vornehmen müssen, dies sei jedoch unterblieben.

Im Falle der Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte die antragstellende Bietergemeinschaft nicht nur den unnötigen Aufwand für die Angebotserstellung zu tragen, es würde ihr auch ein Referenzauftrag entgehen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat den öffentlichen Auftraggeber über den Eingang des gegenständlichen Nachprüfungsantrages sowie Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Kenntnis gesetzt und die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme (hier zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) eingeräumt. Innerhalb offener Frist hat der öffentliche Auftraggeber bekannt gegeben, dass zwingende öffentliche Interessen der Erlassung der beantragten einstweilen Verfügung nicht entgegenstehen und hat sich daher der öffentliche Auftraggeber gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung nicht ausgesprochen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ist das Landesverwaltungs-gericht Niederösterreich zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht bis zur Zuschlagserteilung u.a. zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14).

Gemäß § 14 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß Abs. 4 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen. Gemäß Abs. 5 leg.cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungs-gerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß Abs. 6 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landes-verwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen.

Die im NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – nicht offensichtlich. Der Schriftsatz wurde binnen der zehntägigen Nachprüfungsfrist des § 12 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz eingebracht, der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung enthält die in § 14 Abs. 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz normierten Angaben, und die Pauschalgebühr in der Gesamthöhe von 3.750 Euro (§ 21 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz i.V.m. § 1 Abs. 1 Z. 12 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) wurde ordnungsgemäß entrichtet (§ 14 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz).

In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessens-abwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabe-verfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer möglicherweise rechtswidrigen Zuschlagserteilung zu beurteilen. Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies wird Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

Da seitens des öffentlichen Auftraggebers auf Grund der angefochtenen Entscheidung vom 14.4.2021 beabsichtigt ist, den Zuschlag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu erteilen, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, zumal der möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine Erteilung des Zuschlages an die Antragstellerin ermöglicht.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin und der sonstigen Bieter, des (laut Vorbringen des Auftraggebers) nicht bestehenden Auftraggeberinteresses bzw. öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des Interesses an der Sicherstellung einer Auftrags-erteilung an den tatsächlichen Bestbieter ist ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung nicht gegeben. Der öffentliche Auftraggeber hat sich auch nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung an sich ausgesprochen.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichern-den Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 14 Abs. 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landes-verwaltungsgerichtes gemäß § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz dadurch nicht verlängert wird, er jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ohnehin außer Kraft tritt (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, z.B. zuletzt W273 2238848-1 vom 29.1.2021 mwN, bzw. dieser nichts entgegnend VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001, und R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 (2015) Rz 2225).

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen.

Die Entscheidungen über die Anträge auf Nichtigerklärung und auf Ersatz der Pauschalgebühren werden separat ergehen.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der eindeutigen Rechtslage (vgl. VwGH 15.5.2019, Ro 2019/01/0006) und der Rechtsprechung des Verwaltungs-gerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.