LVwG Niederösterreich LVwG-VG-2/002-2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Vergabesenat 3 unter dem Vorsitz von Mag. Dr. Schwarzmann und Mag. Dr. Becksteiner und Mag. Dr. Wessely, LL.M., als weitere Berufsrichter sowie Mag. Schrötter und

Dipl.-Ing. Wiener als fachkundige Laienrichter über den mit 25.02.2020 datierten Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft A GmbH & Co KG (vertreten durch Rechtsanwalt B in ***, ***) auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu Los *** im Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen im Land Niederösterreich (Landhaus und Bezirkshauptmannschaften)“ (Öffentlicher Auftraggeber: Land Niederösterreich, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH in ***, ***; mitbeteiligte Partei: C AG, vertreten durch E Rechtsanwälte GmbH in ***, ***) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu Los *** wird abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gem. Art. 133 Abs. 4 B-VG eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 24, 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§§ 4, 6, 8 und 15 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz – NÖ VNG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Die antragstellende Bietergemeinschaft (im Nachfolgenden Antragstellerin genannt) bringt neben den allgemeinen Begründungserfordernissen vor, dass bereits die Teilnahmeunterlagen entgegen § 114 BVergG Zuschlagskriterien nicht enthalten hätten. Erst mit den Erstangebotsunterlagen wären Zuschlagskriterien bekanntgegeben worden. Bei diesen handle es sich allerdings lediglich um rudimentäre Kriterien. Demnach sei der Preis mit 50 % und die Qualität ebenso mit 50 % bewertet worden. Die Qualitätspunkte seien weiters in 20 % Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept und in 30 % losspezifisches Fachgespräch gegliedert. Die Subkriterien zur Bewertung wären schwer nachvollziehbar und würden keine klaren Entscheidungsvorgaben an die Kommission liefern.

Die LAFO-Unterlagen wären ebenfalls äußerst rudimentär und würden zum Widerruf der Ausschreibung zwingen, da darin keine Bewertungskriterien hinsichtlich des Fachgespräches enthalten wären. Auch werde nicht auf die für die erste Stufe des Verfahrens festgelegten Zuschlagskriterien verwiesen. Damit würden formal für die Bewertung des LAFO keine Zuschlagskriterien festgelegt. Keinesfalls sei jedenfalls klar, warum die Antragstellerin für welche Umstände im Konzept oder im Fachvortrag welche Punkte bekommen habe, und scheine es so, als ob die Bewertungskommission als Ganzes nicht ausreichend fachkundig wäre.

Die Antragstellerin habe überdies zum einen den günstigeren Preis abgegeben und sei – mit Ausnahme des Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzeptes - gleich dem Bestbieter bewertet. Lediglich bei der genannten Konzeptsbewertung seien der Antragstellerin in nicht nachvollziehbarer Weise nur 10 Punkte zuerkannt worden, der Bestbieterin aber volle 20 Punkte, was schlussendlich zur Vorreihung der Bestbieterin geführt habe.

Die Zuschlagsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers sei vergaberechtswidrig, die Begründung der Kommission verliere sich im Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept weitwendig aber überwiegend inhaltsleer in Worthülsen, jedenfalls sei diese nicht nachvollziehbar und unzureichend.

In diesem Zusammenhang behauptet die Antragstellerin eine grobe inhaltliche Fehlbewertung des Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzeptes in Folge Verständnisfehlers der Bewertungskommission. Hätte nämlich das in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Aufklärungsgespräch tatsächlich stattgefunden, wäre rechtzeitig Klarheit geschaffen worden. Im Konzept der Antragstellerin sei nämlich im Rahmen der Präsentation darauf hingewiesen worden, dass das Implementierungsprojekt zur Herstellung der ausschreibungsgegenständ-lichen Organisation nach den Grundlagen der IPMA/PMA angelegt werde.

Betreffend das Fachgespräch zum Thema „Schlüsselpersonal“ hält die Antragstellerin fest, dass in diesem Zusammenhang seitens der Antragstellerin alle von ihr eingesetzten Mitarbeiter eine klare Anweisung dahingehend hätten, dass in der Ausübung des Hausrechtes körperliche Einwirkungen auf Personen zu unterbleiben hätten, es sei denn, es werde eine Situation erkannt, die Maßnahmen der Notwehr oder Nothilfe rechtfertigen könnte. Die Entscheidungsgrundlage der Kommission sei somit in diesem Punkt nicht nachvollziehbar. Es sei nämlich unrichtig und außerdem äußerst gefährlich, Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes dazu anzuhalten, Personen, welchen der weitere Zutritt bzw. Aufenthalt in den Räumen des öffentlichen Auftraggebers zu verweigern sei, zu „drängen oder zu schieben“. Derartiges sei dazu angetan, das Aggressionspotenzial zu befeuern und berge überdies die Gefahr eines plötzlichen gesundheitlichen Zwischenfalles oder einer Verletzung. Weiters verweist die Antragstellerin auf den Umstand des Fehlens einer ausreichenden Vorbereitungszeit, überdies habe ein Aufklärungsgespräch nicht stattgefunden. So sei Anfang April 2019 die Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge verlängert worden, da ein Schlichtungsverfahren eingeleitet worden sei. Die Dauer dieses Schlichtungsverfahrens und dessen Ausgang sei für die Bieter nicht absehbar gewesen. Am 01.10.2019 habe die vergebende Stelle neuerlich abgeänderte Bestimmungen, die einen geplanten Leistungsstart mit Juli 2020 anzeigten, übermittelt. Des Weiteren sei am 02.12.2019 von der vergebenden Stelle mitgeteilt worden, dass das Fachgespräch für das gegenständliche Verfahren nicht wie geplant am 09.12.2019, sondern zu einem noch zu bestimmenden Termin im Jänner 2020 stattfinden könnte. Eine Bekanntgabe eines genauen Termines wäre jedoch in weiterer Folge unterblieben. Erst am 13.01.2020 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass das Fachgespräch am 06.02.2020 stattfinden sollte. Daher erscheine es zweckmäßig und tunlich, den ursprünglich auf Leistungsbeginn Jänner 2020 hin erstellten Projektterminplan vorzulegen. Dieser sei nämlich klar als indikativ und generisch gekennzeichnet anzusehen.

Für die Antragstellerin sei die Feststellung im Auszug des Kommissionsprotokolles nicht nachvollziehbar, wonach in keiner der Termin-Grafiken auf den konkreten Leistungsbeginn „01.07.2020“ abgestellt worden sei und damit die Nachvollzieh-barkeit der Ablaufplanung der Implementierungsphase und insbesondere die Einhaltung der Anforderungen der Leistungsbeschreibung für die Kommission nicht gegeben wäre.

Des Weiteren liege keine nachvollziehbare Begründung der angefochtenen Entscheidung vor, eine Vergabewidrigkeit liege auch in der intransparenten Konzeptbewertung und im Verstoß gegen das Willkürverbot.

In diesem Zusammenhang verweist die Antragstellerin darauf, dass die Beurteilung der Qualität des Konzeptes der Antragstellerin sowie der Präsentation unzureichend begründet und nicht nachvollziehbar wäre. Die fehlende Begründung widerspreche der vorliegenden Entscheidung und damit bereits der ständigen vergaberechtlichen Judikatur zu dieser Thematik.

Bei qualitativen Zuschlagskriterien müsse sich der öffentliche Auftraggeber mit den wesentlichen Angebotsinhalten argumentativ auseinandersetzen und das Ergebnis der Punktebewertung nachvollziehbar begründen. Daraus ergebe sich, dass sich einerseits die verbale Beurteilung in der ziffernmäßigen Bewertung widerspiegle und andererseits die ziffernmäßige Bewertung mit der verbalen Begründung in Einklang stehen müsse.

Beantragt wurde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu Los *** sowie die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zum Ersatz der Kosten (Pauschalgebühr) sowohl für den Nachprüfungsantrag als auch für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Daneben wurde auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.

In weiterer Folge hat der öffentliche Auftraggeber durch seine Rechtsvertreterin mit Schriftsatz vom 10.03.2020 zum Nachprüfungsantrag Stellung genommen und ausgeführt, dass Gegenstand des Vergabeverfahrens der Abschluss von Leistungsverträgen zur Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen in drei Losen sei. Verfahrensgegenständlich werde jedoch nur die Zuschlagsentscheidung im Los *** bekämpft. Die Zuschlagsentscheidungen hinsichtlich der Lose *** und *** wären nicht angefochten worden und somit auch nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.

Des Weiteren verweist der öffentliche Auftraggeber darauf, dass entgegen der unrichtigen Behauptung der Antragstellerin bereits die Teilnahmeunterlagen der ersten Stufe die Zuschlagskriterien enthalten würden (Teil I.A.1.4.2 Absatz 2). Diese Zuschlagskriterien wären in weiterer Folge auch nicht mehr geändert worden, es habe lediglich – wie festgelegt – eine Detaillierung stattgefunden. Auch wären die vorgebrachten Bedenken gegen die Anforderung an die technische Leistungsfähigkeit nicht nachvollziehbar und überdies unrichtig. Auch sei die Ausschreibung selbst nicht bekämpft worden. Am 18.07.2019 wären allen Bewerben, die sich für die zweite Stufe qualifiziert haben, die Ausschreibungsunterlagen zur Legung eines Erstangebotes übermittelt worden. Entsprechend den Festlegungen in der ersten Stufe sei dabei die Detaillierung der Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen für die zweite Stufe vorgenommen worden.

In der Rückfragenbeantwortung vom 14.08.2019 sei für das Los *** festgelegt worden, dass das Fachgespräch zu den genannten Themenbereichen nur mit dem Auftragsmanager und dessen Stellvertreter stattfinde.

Bei der Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen für die zweite Stufe sei auch der Bewertungsvorgang konkret festgelegt und gleichzeitig die Mitglieder der Kommission bekanntgegeben worden. Die Zuschlagskriterien für die Bewertungsskala würden somit auf mehreren Seiten detailliert und genau beschrieben. Die Behauptung der Antragstellerin, dass diese nur rudimentär vorliegen würden und keine klaren Entscheidungsvorgaben an die Kommission lieferten, sei nicht nachvollziehbar. Schlichtweg falsch sei auch die Behauptung, dass die LAFO-Unterlagen keine Bewertungskriterien hinsichtlich des Fachgespräches enthielten und insofern für das LAFO keine Zuschlagskriterien festgelegt worden wären. In den LAFO-Unterlagen (Teil I.C.5.4.3 Absatz 5) werde ausdrücklich festgehalten, dass nach Abschluss der Präsentation/des Fachgespräches die Angebotsbewertung und Bestbieterermittlung je Los unter Anwendung der in Teil I.C.1.4 festgelegten Zuschlagskriterien durch die Kommission erfolge.

Die Aufforderung zur Abgabe der Erstangebote sei am 18.07.2019 erfolgt, die Antragstellerin habe fristgerecht ein Erstangebot abgegeben. In diesem Erstangebot habe die Antragstellerin keine Änderungsvorschläge zu den übermittelten verhandelbaren Teilen der Ausschreibung übermittelt, deswegen sei die Antragstellerin entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung nicht zur Verhandlungsrunde eingeladen worden.

Aufgrund der Änderungen in der Leistungsbeschreibung im Vergleich zu den Ausschreibungsunterlagen für das Erstangebot habe sich der öffentliche Auftraggeber entschlossen, zur Legung eines Zwischenangebotes aufzufordern, dies sei mit 01.10.2019 erfolgt.

Die zweite Verhandlungsrunde auf Grundlage der Zwischenangebote habe am 28.10.2019 stattgefunden. Da die Antragstellerin in ihrem Zwischenangebot abermals keine Änderungsvorschläge abgegeben habe, sei sie entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung auch zu dieser zweiten Verhandlungsrunde nicht eingeladen worden.

Die Aufforderung zur Legung eines „last and final offer“ sei am 11.11.2019 erfolgt. Entsprechend den Ausschreibungsunterlagen sei mit dem LAFO auch das Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept abzugeben gewesen. Alle Bieter hätten fristgerecht ein LAFO abgegeben.

Eine mangelnde Vorbereitungszeit auf das Fachgespräch könne nicht vorliegen, da der Termin für das Fachgespräch aufgrund nicht vorhersehbarer Verhinderungen eines Kommissionsmitgliedes mehrmals – immer jedoch nach hinten – verschoben hätte werden müssen und sei dies den Bietern auch mitgeteilt worden. Alle Bieter seien gleichermaßen davon betroffen worden. Die Schlüsselpersonen hätten mehr als 6 Monate Zeit gehabt, sich vorzubereiten.

Der Termin 06.02.2020 für das Fachgespräch sei am 13.01.2020 mitgeteilt worden. Im Weiteren wird vom öffentlichen Auftraggeber der Ablauf der Kommissionssitzung geschildert.

Hinsichtlich der Bewertung wird ausgeführt, dass die Kommission zum Zeitpunkt der Bewertung der Konzepte und des Fachgespräches weder über die Angebotspreise noch deren Punktebewertung informiert gewesen sei. Die Bewertung des Fachgespräches sei entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung in einer gemeinsamen Diskussion vorgenommen und ein einstimmiges Ergebnis erzielt worden. Erst nach erfolgter Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien durch die Kommission sei die von der vergebenden Stelle vorbereitete Excel-Tabelle geöffnet worden, um die Punktebewertungen einzutragen. Die Kommission habe erstmals zu diesem Zeitpunkt (somit nach erfolgter Bewertung der qualitativen Zuschlags-kriterien) die Gesamtpreise und die Bewertung dieses wirtschaftlichen Zuschlags-kriteriums gesehen. Somit sei die Behauptung einer tendenziös getroffenen Kommissionsentscheidung unrichtig. Dieser Vorwurf werde entschieden zurück-gewiesen.

Des Weiteren wird darauf verwiesen, dass der Grundsatz der Transparenz und Gleichbehandlung jedenfalls nicht verletzt worden sei. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handle es sich um sogenannte „besondere Dienstleistungen“ gemäß Anhang XVI, für deren Vergabe ausschließlich die in § 151 BVergG genannten Bestimmungen gelten. § 114 BVergG sei auf besondere Dienstleistungen nicht anwendbar.

Auch wären die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen von der Antragstellerin nicht bekämpft und somit bestandsfest geworden. Sowohl der öffentliche Auftraggeber, die Bieter und auch ein nachprüfendes Gericht wären damit gleichermaßen daran gebunden.

Der öffentliche Auftraggeber habe nicht nur die Zuschlagskriterien und Subkriterien sowie deren Gewichtung transparent offengelegt, vielmehr wäre auch das konkrete Bewertungsschema beschrieben worden. Die konkreten Zielvorgaben – worauf es dem öffentlichen Auftraggeber bei der Beantwortung ankomme – sowie jeder Erfüllungsgrad wären verbal beschrieben und den Bietern gegenüber transparent gemacht worden.

Auch habe die Bewertungskommission über ausreichende Fachkompetenz verfügt. Die Antragstellerin hätte bei Vorliegen von Zweifeln an der Fachkompetenz der Kommission die Ausschreibung selbst bekämpfen müssen. Gestützt auf die ständige Judikatur der Vergabegerichte müsse nicht jedes Mitglied der Kommission das Fachwissen zur Beurteilung des gesamten Angebots mitbringen. Es genüge, wenn die Kommission in Summe über das nötige Fachwissen zur Beurteilung der Angebote verfüge. Dies sei gegenständlich jedenfalls der Fall.

Nach Ansicht des öffentlichen Auftraggebers übersehe die Antragstellerin auch, dass es nach ständiger Judikatur nicht Aufgabe der Vergabegerichte sei, die inhaltliche Richtigkeit einer Kommissionsentscheidung zu überprüfen. Prüfungsmaßstab sei lediglich, ob die durch die Kommission vorgenommenen Bewertungen plausibel und nachvollziehbar sind.

Des Weiteren trifft der öffentliche Auftraggeber Ausführungen zur Bewertung des Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzeptes. Unrichtig sei nach Ansicht des öffentlichen Auftraggebers jedenfalls die Behauptung der Antragstellerin, dass aufgrund der Ausschreibungsunterlagen die Antragstellerin davon ausgehen hätte können volle Punkte zu erhalten, wenn die Zielvorgaben eingehalten würden. Dies sei insofern unrichtig, weil entsprechend Teil I.C.1.4.2.5 die Bewertung der einzelnen nicht messbaren subjektiven Subkriterien nach dem Schulnotensystem entsprechend der Erreichung des Erfüllungsgrades erfolge. Der Erfüllungsgrad selbst sei in den Ausschreibungsunterlagen detailliert beschrieben.

Daraus ergebe sich, dass das Erreichen der vollen Punkte erfordere, dass einerseits die Zielvorgaben zur Gänze erfüllt würden und andererseits die Ausarbeitung durch besondere Merkmale im Hinblick auf die Zielvorgaben überzeugten. Eine derartige Vorgehensweise stehe im Einklang zur Judikatur des VwGH.

Unzutreffend sei auch die Ansicht der Antragstellerin, wonach das Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept, welches der Bewertung unterliege, einer Aufklärung zugänglich sei. Mit dieser unrichtigen Rechtsansicht werde der Grundsatz der Bietergleichbehandlung verletzt. Eine Aufklärung dürfe nicht dazu dienen, die Wettbewerbsstellung eines Bieters zu verbessern. Durch entsprechendes Nachfragen und Aufklären hätte es der Auftraggeber sonst in der Hand, einen Bieter zu bevorzugen oder zu benachteiligen.

Des Weiteren finde sich in der Bewertung des Fachgespräches im Themenbereich „Operative Notsituation“ eine ausführliche verbale Begründung der erfolgten Bewertung. Die Antragstellerin versuche nunmehr nachträglich darzulegen, warum die Schlüsselpersonen die von der Kommission kritisierten Aspekte nicht angesprochen hätten. Dies wäre jedoch von den Schlüsselpersonen bei der Beantwortung nicht einmal ansatzweise erwähnt worden. Die Kommission habe aber nur das bewerten können und dürfen, was von den Schlüsselpersonen im Fachgespräch gesagt worden wäre.

Schließlich sei auch die Behauptung der Antragstellerin, dass die Bewertung rechtswidrig erfolgt sei, unzutreffend. Die Antragstellerin verkenne offensichtlich Sinn und Zweck des Bestbieterprinzips. Es gehe nicht um das billigste Angebot, sondern um das technisch und wirtschaftlich beste Angebot.

Beantragt wurde die Zurückweisung (in eventu Abweisung) des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung in Los ***, weiters sämtliche vorgelegten Unterlagen, die aufgrund des laufenden Verfahrens der Geheimhaltung unterliegen, von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen sowie den Antrag auf Kostenersatz der Pauschalgebühr abzuweisen.

Hinsichtlich des eingebrachten Nachprüfungsantrages erhob die mitbeteiligte Partei C AG (präsumtive Zuschlagsempfängerin) mit Schriftsatz vom 06.03.2020 begründete Einwendungen gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 13 Abs. 5 NÖ VNG. In diesen wird vorgebracht, dass die Behauptungen der Antragstellerin eine nachvollziehbare Begründung vermissen lassen würden.

Verwiesen wird auch darauf, dass bei der Ausschreibung von besonderen Dienstleistungen ein Großteil der Bestimmungen des BVergG 2018 nicht anwendbar sei. Schranken würden lediglich gemäß § 151 Abs. 3 erster Satz BVergG 2018 die unionsrechtlichen Grundfreiheiten und das Diskriminierungsverbot sein.

Weiters wird darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung selbst nicht bekämpft wurde und daher die Ausschreibungsunterlagen bestandsfest geworden sind. Es sei daher nicht möglich, von den bestandsfesten Verfahrensinhalten abzugehen.

Hinsichtlich der inhaltlichen Überprüfung der Bewertung durch eine Kommission verhalte es sich auch so, dass es nicht die Aufgabe des LVwG NÖ sei, anstelle der Bewertungskommission der Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin neu bzw. inhaltlich zu bewerten. Das Gericht sei hier auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkt und habe die von der Kommission subjektiv vorgenommenen Bewertungen ausschließlich dahingehend zu beurteilen, ob die in der Ausschreibung festgelegten Beurteilungskriterien berücksichtigt würden, die Verfahrensvorschriften eingehalten würden, keine sachfremden Erwägungen eingeflossen wären und die vorgegebenen Beurteilungsmaßstäbe nicht verletzt würden. Eine Bewertung der Kommission dürfe daher nur dann aufgehoben werden, wenn diese den von der Ausschreibung eingeräumten Ermessensspielraum überschreite bzw. eine denkunmögliche oder eine den Vorgaben der Ausschreibung widersprechende Bewertung vorgenommen habe.

Darüber hinaus sei die Zuschlagsentscheidung ausreichend begründet worden und liege auch ein Auszug aus dem kommissionellen Bewertungsprotokoll bei.

Zur behaupteten Rechtswidrigkeit, wonach die Zuschlagskriterien und ihre Bewertungsmethoden spätestens in den Teilnahmeunterlagen abschließend bekanntzugeben gewesen wären, wird ausgeführt, dass sich § 114 Abs. 1 BVergG 2018 nicht in der Aufzählung des § 151 Abs. 1 leg.cit. wiederfinde. Daher bestehe bei der Vergabe besonderer Dienstleistungen keine Verpflichtung, die Zuschlagskriterien bereits mit der Teilnahmeunterlage bekanntzugeben. Darüber hinaus sei dieser Einwand präkludiert.

Zum weiteren Vorbringen der Antragstellerin, wonach die LAFO-Unterlagen Zuschlagskriterien nicht enthalten würden, wird vorgebracht, dass dies einerseits unrichtig sei und andererseits – selbst im Falle des Zutreffens der Behauptung – ein derartiger Mangel wegen Verfristung nicht mehr aufgegriffen werden dürfe. Verwiesen wird von der mitbeteiligten Partei in diesem Zusammenhang auf Teil I.C.5.1 (2) der LAFO-Unterlage. Daraus ergebe sich klar, dass die Geltung der Zuschlagskriterien der ersten Ausschreibungsunterlage auch für das LAFO gelte. Keinesfalls könne von Unklarheiten, Intransparenz oder rudimentären Regelungen gesprochen werden. Darüber hinaus seien diese Vorgaben von der Antragstellerin auch nicht angefochten worden.

Zum weiteren Vorbringen der behaupteten nicht fachkundigen Kommission bringt die mitbeteiligte Partei vor, dass auch dieser Umstand nicht bekämpft worden sei. Darüber hinaus müsse unabhängig davon festgestellt werden, dass die Kommission hochkarätig besetzt gewesen sei.

Bestritten wird auch der Vorwurf der mangelnden Vorbereitungszeit auf das anberaumte Fachgespräch.

Beantragt wurde die Zurückweisung, in eventu Abweisung, des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Gewährung von Akteneinsicht und Ausschluss der antragstellenden Partei von der Akteneinsicht in das Angebot und den Teilnahmeantrag der mitbeteiligten Partei.

Mit einem weiteren und mit 24.04.2020 datierten Schriftsatz bringt die Antragstellerin ergänzend vor, dass insbesondere detaillierte Subkriterien zur Bewertung der Qualität anhand des Fachgesprächs der fachkundigen Kommission sowie detaillierte Zielvorgaben für die Zuschlagskriterien und den Bewertungsvorschlag jedenfalls in der ersten Stufe nicht bekanntgegeben wurden. Für keinen Bieter sei nachvollziehbar gewesen, ob er sich mit einer Chance auf Zuschlagsentscheidung an dem Verfahren beteiligen kann. Damit liege jedenfalls ein Verstoß im Sinne der Judikatur des EuGH C-6/15 TNS Dimarso vor.

Aber auch in der zweiten Stufe seien keine ausreichend spezifizierten Zuschlagskriterien formuliert worden, damit die Zuschlagsentscheidung nachvollziehbar sein könne. Darüber hinaus wirke die Vorgangsweise des öffentlichen Auftraggebers tendenziös. Bieter wären einfach nicht zu Verhandlungsrunden eingeladen worden, da sie mit dem Erstangebot keine Änderungsvorschläge zu den verhandelbaren Teilen der Ausschreibung übermittelt hätten, ohne dass dies ausdrücklich festgelegt worden sei. Auch wären Zwischenangebote eingeholt worden und sei die Antragstellerin offenbar auf Grundlage der Zwischenangebote nicht einmal mehr zu Bieterverhandlungen in der zweiten Verhandlungsrunde eingeladen worden.

Wenn der öffentliche Auftraggeber darüber hinaus vorbringe, dass maßgebliche Bestimmungen des Vergaberechtes nicht zur Anwendung gelangen würden, so übersehe der öffentliche Auftraggeber dabei, dass dennoch die vergaberechtlichen Grundprinzipien der Bietergleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz einzuhalten seien. Darüber hinaus sei es zwingend notwendig, die Bewertungs-methode vor Abgabe der Angebote bekannt zu machen (in diesem Zusammenhang wird auf diverse höchstgerichtliche Entscheidungen verwiesen).

Zur behaupteten fehlerhaften Bewertung durch die Bewertungskommission wird vorgebracht, dass aus der Gesamtschau der Unterlagen sich ergebe, dass die Zuschlags- und Bewertungskriterien offenbar ausschließlich im Teil I.C.1 „Aufforderung zur Abgabe des Erstangebotes“ festgelegt worden wären. Auch sei unter Punkt 4.2.2.2 Absatz 3 der Ausschreibungsunterlagen festgelegt worden, dass ausschließlich die schriftliche Ausarbeitung der Aufgabenstellung bewertet werde. Dennoch sei aber im übermittelten Bewertungskonzept der Antragstellerin offenbar eine negative Bewertung erfolgt, da die Präsentation des Konzeptes durch den Geschäftsführer D deutlich vom schriftlich eingereichten Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept abgewichen hätte. Damit sei auch in diesem Bewertungsbereich die mündliche Präsentation des Geschäftsführers D eingeflossen, obwohl bestandsfest ausschließlich die schriftliche Ausarbeitung bewertungsrelevant sei.

Zur Stellungnahme der mitbeteiligten Partei (präsumtiven Zuschlagsempfängerin) führt die Antragstellerin aus, dass die mitbeteiligte Partei mangels Einblick in das Bewertungsprotokoll gar nicht beurteilen könne, ob die Beurteilung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin rein vergleichend mit dem Angebot der Antragstellerin erfolgt sei und aus welchen Gründen die mitbeteiligte Partei inhaltlich im Bereich der Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzeptes doppelt so gut bewertet worden sei wie die Antragstellerin, gleichzeitig aber in anderen Themenbereichen offenbar mit gleichen Punkten bewertet worden wäre.

Mit Schriftsatz vom 08.05.2020 hat der öffentliche Auftraggeber eine ergänzende Stellungnahme zum Vorbringen der Antragstellerin erstattet und im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin abermals unzutreffende Behauptungen aufstellen würde. So sei es etwa unrichtig, dass der öffentliche Auftraggeber ein tendenziöses Verhalten an den Tag gelegt habe. Zu den angesprochenen Verhandlungsrunden bzw. der Nichteinladung hiezu wird ausgeführt, dass der öffentliche Auftraggeber bereits in seiner Stellungnahme vom 10.03.2020 ausführlich auf das Thema der Verhandlungsrunden unter Verweis auf die jeweiligen Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen eingegangen sei. Die Antragstellerin habe weder mit dem Erstangebot noch mit einem Zwischenangebot Änderungsvorschläge übermittelt, wodurch sie entsprechend den Festlegungen auf die Verhandlungsrunde verzichtet habe. Aus diesem Grunde sei auch eine Einladung nicht erfolgt.

Unzutreffend sei auch die Behauptung der Einführung von neuen Kriterien oder Gewichtungen.

Im Weiteren werden umfangreiche Ausführungen zur Thematik „Bewertung“ getroffen.

Letztendlich hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.05.2020 ergänzend zur Thematik „Ausschreibungsunterlagen – qualitative Zuschlagskriterien“ und zur Resümee-Protokollierung der Kommissionssitzung sowie der Kommissionsbewertung und den Bewertungskriterien Stellung genommen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 14.05.2020 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der eine Beweisaufnahme durch ergänzendes Vorbringen der Parteienvertreter, Einvernahme des Zeugen F und durch Einsicht in den gesamten Vergabeakt erfolgte.

Aufgrund dieser Beweisaufnahme ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Das Land Niederösterreich ist öffentlicher Auftraggeber betreffend die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages unter der Bezeichnung „Sicherheitsdienstleistungen im Land NÖ (Landhaus und Bezirkshauptmannschaften)“. Zur Abwicklung dieser Auftragsvergabe wurde seitens des öffentlichen Auftraggebers ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung für besondere Dienstleistung gemäß § 151 BVergG 2018 gewählt, des Weiteren handelt es sich um eine Vergabe im Oberschwellenbereich.

Als vergebende Stelle fungiert die B Rechtsanwälte GmbH (G), die auch die Rechtsvertretung des öffentlichen Auftraggebers im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren ausübt.

In den „Ausschreibungsunterlagen 1. Stufe Verfahrensregeln“ mit Stand „05.03.2019 final“ werden neben diversen anderen Themenbereichen auch die Verfahrensabläufe sowohl in der 1. Stufe als auch in der 2. Stufe dargelegt. Unter der Überschrift „Verfahrensablauf in der 2. Stufe“ wird unter Punkt 4.2 Abs. 2 lit. b Folgendes festgelegt:

„Das Vergabeverfahren wird nach dem Bestbieterprinzip durchgeführt. Geplant ist eine Gewichtung der Qualität von 50 % und des Gesamtpreises von 50 %. Die Bewertung der Qualität wird anhand eines Fachgespräches einer fach- und sachkundigen Kommission mit den in der 2. Stufe des Vergabeverfahrens bekanntzugebenden Schlüsselpersonen sowie eines mit dem LAFO abzugebenden Konzeptes erfolgen. Die detaillierten Zielvorgaben für die Zuschlagskriterien und der Bewertungsvorgang werden in den Ausschreibungsunterlagen für die 2. Stufe formuliert.“

Am 18.07.2019 wurden den Bewerbern, die sich für die 2. Stufe qualifiziert hatten (darunter auch der Antragstellerin), die Ausschreibungsunterlagen zur Legung eines Erstangebots übermittelt. Diese Ausschreibungsunterlagen führen die Bezeichnung „Ausschreibungsunterlagen 2. Stufe Verfahrensregeln“ mit Datum „18.07.2019 final“.

Unter der Überschrift „Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots (Punkt 4 der letztgenannten Ausschreibungsunterlagen)“ ist Folgendes angeführt:

„4.2.2. Qualitatives Zuschlagskriterium - Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzepts je Los

4.2.2.1. Aufgabenstellung

(1) Die Besonderheit der gegenständlichen Leistungserbringung liegt in der Verteilung auf verschiedene Objekte und den hohen Anforderungen an die Leistungsqualität. Daher ist eine fundierte Ablaufplanung der Implementierungsphase sowie die Sicherstellung der laufenden Leistungserbringung auf höchstem Qualitätsniveau besonders wichtig.

(2) Der Bieter hat in seinem Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept daher detailliert darzustellen, wie dieses Leistungsziel bestmöglich sichergestellt wird. Der Bieter hat daher in seinem Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept einerseits die Aufbauorganisation und die Detailablaufplanung der Implementierungsphase mit verbaler Beschreibung und anderseits die internen Prozesse zur Qualitätssicherung, das Personalmanagement sowie das Beschwerdemanagement darzulegen. Weiters sind der Ablauf der Unterweisung des Personals, die eingesetzten Kontrollsysteme

sowie die Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen der eingesetzten operativen Mitarbeiter zu beschreiben. Im Implementierungsteil sind alle wesentlichen Meilensteine (max 10 Meilensteine) und die für einen reibungslosen Ablauf erforderlichen Arbeitspakete darzulegen.

4.2.2.2. Grundlagen der Bewertung/auszuarbeitende Unterlagen

(1) Das Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept ist mit dem LAFO für jedes angebotene Los abzugeben und dient als Grundlage zur Beurteilung der inhaltlichen Qualität des Konzepts. Das Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept wird mit allfälligen Empfehlungen der Kommission Bestandteil des Leistungsvertrags.

(2) Formale Anforderungen: Die Textteile des Konzepts sind in Schriftart und -größe „Arial/10", Seitenränder jeweils min 2 cm und Zeilenabstand min 12 pt zu verfassen. Das Konzept darf den Gesamtumfang von 15 DIN A4 Seiten nicht überschreiten (nicht mehrere Blätter auf einer Seite und nicht doppelseitig). Eine A3 Seite entspricht zwei A4 Seiten. Deckblätter werden bei der maximalen Seitenanzahl nicht berücksichtigt. Alle darüber hinaus gehenden Seiten werden nicht mehr für die Bewertung herangezogen!

(3) Bewertet wird ausschließlich die schriftliche Ausarbeitung der Aufgabenstellung! Änderungen/Ergänzungen dazu in der Präsentation werden nicht berücksichtigt.

4.2.3. Zielvorgaben

(1) Bewertet werden bei diesem Zuschlagskriterium die Inhalte der schriftlich ausgearbeiteten Aufgabenstellung.

(2) Ziel bei diesem Subkriterium ist, dass das vorgelegte Konzept durch seine inhaltliche Qualität überzeugt; dh folgende Deskriptoren (keine Subkriterien) sind hier für die Bewertung relevant:

a. die Aufbauorganisation und Detailablaufplanung sind schlüssig und nachvollziehbar sowie für einen reibungslosen Ablauf, zur Unterstützung des Regelbetriebs sowie zur Erreichung des Leistungsziels geeignet;

b. die Meilensteine und Arbeitspakete sind umfassend, klar und nachvollziehbar dargestellt;

c. die internen Prozesse sind klar und unbürokratisch gestaltet und dienen damit einer effizienten Qualitätssicherung;

d. das Personal- und Beschwerdemanagement unterstützt in seinem Aufbau und Ablauf eine effiziente Qualitätssicherung und dient gleichzeitig einer kontinuierlichen Verbesserung der Qualität;

e. die Unterweisungen des Personals erfolgen klar und strukturiert entsprechend dem jeweiligen Personaleinsatz;

f. die Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen des operativen Personals sind geeignet, eine effiziente Qualitätssicherung zu gewährleisten;

g. die eingesetzten Kontrollsysteme sind geeignet, eine effektive und laufende Kontrolle der Qualität sicherzustellen.

(3) Die Bewertung erfolgt subjektiv durch die Kommission entsprechend Punkt 4.2.4.

4.2.3. Zuschlagskriterium Losspezifisches Fachgespräch

4.2.3.1. Aufgabenstellung

(1) Die im LAFO zu nennenden Schlüsselpersonen „Auftragsmanager“ und „Auftragsmanager-StelIvertreter" sowie „Wachführer“ und „Wachführer-SteIlvertreter" sind für die Qualität der Leistungserbringung verantwortlich. Es wird daher mit diesen Schlüsselpersonen ein Fachgespräch zu den in der Tabelle

Punkt 4. genannten Themenbereichen (Subkriterien) geführt. ISd Bietergleichbehandlung werden den im LAFO namhaft gemachten Schlüsselpersonen dieselben standardisierten Aufgaben / Fragen aus den in der Tabelle in Punkt 4.1 genannten Themenbereichen (Subkriterien) zum jeweiligen Los gestellt. Diese sind von den Schlüsselpersonen im Rahmen der Fachgespräche unmittelbar auszuarbeiten und zu beantworten.

(2) Am Fachgespräch haben alle für die Schlüsselfunktionen namhaft gemachten Personen teilzunehmen und sich aktiv zu beteiligen. Sofern eine Person am Fachgespräch verhindert ist, hat das Fachgespräch durch die andere Person zu erfolgen. Sind alle für die Schlüsselfunktionen namhaft gemachten Personen verhindert, so erhält der Bieter bei diesem Zuschlagskriterium 0 Punkte.

(3) Ein Austausch oder Ersatz der Schlüsselpersonen ist nur in in Ausnahmefällen (zB bei Ausscheiden aus dem Unternehmen, längere Krankheit) nach vorheriger Zustimmung des AG gegen eine fachlich jedenfalls gleichwertig qualifizierte Person zulässig. Das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles ist vom Bieter nachzuweisen. Andere Personen als die genannten Schlüsselpersonen dürfen anwesend sein, aber am Fachgespräch nicht teilnehmen.

4.2.3.2. Wertungsdeskriptoren im Hinblick auf die Fragestellungen /Aufgaben ‑ Zielvorgaben

(1) Im Konkreten gibt es drei Themenbereiche für das Fachgespräch (vgl Tabelle in Punkt 4.1).

(2) Ziel bei diesen Subkriterien ist es jeweils, dass die Schlüsselpersonen durch fachliche Kompetenz im Hinblick auf die ausschreibungsgegenständlichen konkreten Themenbereiche überzeugen; dh folgende Wertungsdeskriptoren (keine Subkriterien) sind für die Bewertung relevant:

a. die Aufgaben / Fragen werden konkret, umfassend und mit Tiefgang beantwortet;

b. die Beantwortung lässt darauf schließen, dass die Schlüsselperson im jeweiligen Themenbereich über entsprechend hohe Kompetenz verfügt;

c. die Beantwortung erfolgt strukturiert und es wird schlüssig und nachvollziehbar

argumentiert.

(3) Die Bewertung erfolgt je nach Themenbereich subjektiv durch die Kommission entsprechend Punk 4.2.4.

4.2.4. Bewertungsvorgang bei den qualitativen Zuschlagskriterien durch die Kommission

(1) Die Bewertung wird von einer sach- und fachkundigen Kommission vorgenommen. Die Kommission wird sich wie folgt zusammensetzen:

Name Funktion

I H ges.m.b.H.

J K e.U.

L Abteilung ***, ***

Änderungen in der Zusammensetzung der Kommission sind vorbehalten.

(2) Die Kommissionsmitglieder sind unabhängig und weisungsfrei. Sie sind zur Objektivität verpflichtet und müssen unbefangen sein.

(3) Die Beratungen der Bewertungskommission sind geheim: Alle Mitglieder der Bewertungskommission sowie alle mit der Durchführung des Verfahrens befassten Personen sind zur strikten Geheimhaltung bis zur Zuschlagsentscheidung verpflichtet.

(4) Die Kommission ist beschlussfähig, wenn mindestens zwei stimmberechtigte Kommissionsmitglieder anwesend sind.

(5) Die Bewertungskommission nimmt die Bewertung in gemeinsamer Diskussion vor. Dabei wird ein einstimmiges Bewertungsergebnis angestrebt. Die Bewertung erfolgt nach dem Schulnotensystem entsprechend der Erreichung des Erfüllungsgrads. Daraus ergeben sich die jeweiligen Punkte.

(6) Sofern ein einstimmiges Ergebnis nicht erzielt werden kann, nimmt jedes Kommissionsmitglied für sich die Bewertung nach den dafür vorgesehenen Vorschriften vor. Die Bewertungskommission hat dann die sich aufgrund der von den einzelnen Kommissionsmitgliedern vorgenommenen Bewertung ermittelten Punkte zu addieren und daraus das arithmetische Mittel zu bilden (kaufmännisch auf zwei Dezimalstellen gerundet). Dieses bildet dann die Punktezahl, die bei dem betreffenden Kriterium zu vergeben ist.

(7) Die jeweilige Bewertung (Punktevergabe) sowie eine einzige gemeinsame verbale Ergebnisbeurteilung werden im Protokoll festgehalten. Nicht protokolliert wird die vorangegangene Diskussion. Die verbale Ergebnisbegründung wird vom Schriftführer vorgeschlagen und von sämtlichen Kommissionsmitgliedern schriftlich freigegeben. Dies kann auch per E-Mail erfolgen.

4.2.5. Bewertung - Erfüllungsgrad bei den qualitativen Zuschlagskriterien

Die Bewertung der einzelnen nicht messbaren subjektiven Subkriterien erfolgt subjektiv durch die Kommission nach dem Schulnotensystem, entsprechend der Erreichung des Erfüllungsgrades. Der Erfüllungsgrad wird durch nachfolgende Beschreibungen definiert und ergibt die jeweils genannten ungewichteten Qualitätspunkte.

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4.2.6. Qualitative Zuschlagskriterien /Subkriterien

(1) Für die Erreichung der jeweiligen Zielvorgaben bei den qualitativen Zuschlagskriterien werden von der Kommission bei jedem Subkriterium maximal 100 ungewichtete Qualitätspunkte vergeben (zum Bewertungsvorgang vgl Punkt 4.2.2).

(2) Die bei dem jeweiligen Subkriterium erreichten ungewichteten Qualitätspunkte werden dann mit dem in der Tabelle (vgl Punkt 4.1) festgelegten Wert gewichtet. Daraus wird die Summe aller gewichteten Qualitätspunkte gebildet. Diese Summe ist die Grundlage für die Gesamtbeurteilung bei den qualitativen Zuschlagskriterien.“

In den Ausschreibungsunterlagen 2. Stufe Verfahrensregeln „betreffend die Aufforderung zur Abgabe eines last and final offer (Teil I.C.5.) mit Stand „11.11.2019 final“ wird unter Punkt 4.2. Abs. 1 festgelegt:

„Die Prüfung der LAFO erfolgt analog § 135 ff BVergG. Bei behebbaren Mängeln wird der Bieter zur Verbesserung aufgefordert. Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten, wird der Auftraggeber diesbezüglich schriftlich oder im Zuge eines Aufklärungsgesprächs mündlich Aufklärung verlangen und diese im Protokoll festhalten.“

Gemäß Punkt 4.3. Abs. 3 der Unterlagen Teil I.C.5. wird die Bewertung von einer sach- und fachkundigen Kommission vorgenommen. Nach diesen Ausschreibungsunterlagen setzt sich die Kommission zusammen aus Herrn I (H ges.m.b.H.), Herrn J (K e.U.) und Herrn L (Abt. ***, ***). Änderungen in der Zusammensetzung sind laut Ausschreibungsunterlagen vorbehalten. Tatsächlich setzte sich die Kommission letzten Endes aus den beiden erstgenannten Mitgliedern sowie dem Zeugen F (Leiter der Abteilung *** beim Amt der NÖ Landesregierung) zusammen.

Des Weiteren legen die Ausschreibungsunterlagen (Aufforderung zur Abgabe eines last and final offer, Teil I.C.5. Punkt 4.3. Abs.5) fest:

„Nach Abschluss der Präsentation/des Fachgesprächs erfolgt die Angebotsbewertung und Bestbieterermittlung je Los unter Anwendung der in Teil I.C.1.4. festgelegten Zuschlagskriterien durch die Kommission.“

Darüber hinaus wird in den selben Unterlagen unter Punkt 1. Abs. 2 festgelegt:

„Im Sinn von „fortgeschriebenen“ Ausschreibungsunterlagen im Verhandlungsverfahren, legen die nachfolgenden Festlegungen Teil I.C.5 gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG während der Verhandlungsphase zusätzliche oder konkretisierte vergaberechtliche Vorschriften des Verfahrensablaufs für die 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens fest. Diese sind integrierender Bestandteil zu den bisherigen Ausschreibungsunterlagen (Teil I.C.), die soweit relevant, nach wie vor gelten. Bei Widersprüchen gelten in Teil I jeweils die nachgenannten Unterlagen vorrangig. In Teil II gelten jeweils die vorgenannten Unterlagen.“

In Teil I.C.1. der Ausschreibungsunterlagen für das Erstangebot wird festgelegt:

„Bieter, die mit dem Erstangebot keine schriftlichen Änderungsvorschläge zum Leistungsvertrag abgeben, erklären sich damit ausdrücklich einverstanden, dass sie auf die Durchführung der 1. Verhandlungsrunde verzichten. Diese Bieter werden – sofern der AG keine Verhandlungspunkte hat – nicht zur Verhandlungsrunde eingeladen. Sonstige vergabeverfahrensrechtliche Konsequenzen (z.B. Ausscheiden) sind damit nicht verbunden.“

Änderungswünsche hinsichtlich des Leistungsvertrages wurden von der Antragstellerin bei der Abgabe des Erstangebotes nicht getätigt.

Weiters findet sich in Teil I.C.3. der Ausschreibungsunterlagen für das Zwischenangebot folgende Regelung:

„Bieter, die mit dem Zwischenangebot keine schriftlichen Änderungsvorschläge zum Zwischenangebot abgeben, erklären sich damit ausdrücklich einverstanden, dass sie auf die Durchführung der 2. Verhandlungsrunde verzichten. Diese Bieter müssen nicht zur Verhandlungsrunde eingeladen werden. Sonstige Konsequenzen (z.B. Ausscheiden) sind damit nicht verbunden.“

Auch bei der Abgabe des Zwischenangebotes wurden von der Antragstellerin schriftliche Änderungsvorschläge nicht abgegeben.

Sämtliche Angebote wurden am selben Tag durch die Kommission in ein und derselben Zusammensetzung bewertet, die Kommissionssitzung fand am 06.02.2020 statt.

Das Protokoll betreffend die genannte Kommissionssitzung umfasst hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin alleine zum vorgelegten Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept eine einseitige Begründung samt Punktevergabe, hinsichtlich der Themenbereiche „Fachgespräch mit den Schlüsselpersonen“, „operative Notsituation-Fallbeispiel“ und „Administration/Organisation der Sicherheitsdienstleistung“ jeweils rund eine halbseitige Begründung samt Punktevergabe (Seitenangabe jeweils bezogen auf das Format DIN A4).

Unter der Begründung „Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept“ findet sich die Wortfolge „Auffällig ist, dass die Präsentation des Konzeptes durch Geschäftsführer D deutlich vom schriftlich eingereichten Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept abweicht, obwohl in der Ausschreibung auf die Notwendigkeit der Präsentation des eingereichten Konzeptes und auf die ausschließliche Bewertung des eingereichten Konzeptes hingewiesen wurde“. Dieser Hinweis hat bei der Bewertung des Angebots der Antragstellerin zu keiner geminderten Punktevergabe geführt, da – wie bereits in den Ausschreibungsunterlagen ausgeführt – lediglich das schriftlich vorgelegte Konzept unabhängig von der mündlichen Präsentation bewertet wurde. Der erwähnte Hinweis wurde vom Kommissionsmitglied F vorgenommen, um bei allfällig zukünftigen Angebotsabgaben im Zusammenhang mit anderen Ausschreibungen derartige Abweichungen zu verhindern.

Bei der Bewertung der Angebote wurde ein standardisiertes Verfahren angewendet. Bereits bei der Einladung an alle Kommissionsmitglieder für die Kommissionssitzung wurden den Kommissionsmitgliedern die von den Bietern vorgelegten Unterlagen übermittelt. Bei der Kommissionssitzung selbst wurden die vorgelegten Unterlagen von den Kommissionsmitgliedern besprochen und von den Mitgliedern insgesamt rund 10 Fragen ausgewählt. Von diesen hat in weiterer Folge jedes Kommissions-mitglied eine Frage gestellt (somit insgesamt drei Fragen, je Themenbereich eine). Sämtlichen Bietern wurden dieselben Fragen zwecks Vergleichbarkeit der Antworten gestellt. Themenmäßig mussten sich die Fragen innerhalb jener Bereiche bewegen, die in der Ausschreibung festgelegt waren.

Die schriftliche Bewertung war das Ergebnis einer Diskussion zwischen den Kommissionsmitgliedern, dieses Ergebnis wurde dem Protokollführer vorgegeben und von diesem zu Papier gebracht.

Die Preisprüfung der jeweiligen Angebote wurde zuvor vom Unternehmen M vorgenommen, dies erfolgte im Rahmen einer bestehenden Rahmenvereinbarung. Seitens des Unternehmens M erfolgte mit Schreiben vom 31.01.2020 u.a. die Mitteilung der jeweiligen angebotenen Einheitspreise an das Kommissionsmitglied F.

Den Kommissionsmitgliedern wurden vor der Kommissionssitzung von den Angeboten nur die Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzepte mitgeteilt (ausgenommen hievon war das Mitglied F, dem – wie dargestellt - die Einheitspreise Ende Jänner/Anfang Februar 2019 mitgeteilt wurden).

Jeder Bieter bzw. jedes Angebot wurde unmittelbar nach der Präsentation und dem Fachgespräch bewertet. Eine nachträgliche vergleichende Bewertung gab es nicht. Über das Protokoll hinausgehende weitere Begründungen oder Ergänzungen hinsichtlich der Angebotsbewertung liegen nicht vor.

Letzten Endes erfolgte die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin mit einer Gesamtpunkteanzahl von 75 Punkten, das Angebot der mitbeteiligten Partei erhielt 80,34 Punkte.

Mit Schreiben vom 17.02.2020 erging an die Antragstellerin die Mitteilung, dass seitens des öffentlichen Auftraggebers beabsichtigt sei, nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag in Los *** der C AG (mitbeteiligte Partei) zu erteilen.

Sämtliche Ausschreibungsunterlagen wurden nicht angefochten.

Innerhalb offener Stillhaltefrist hat die Antragstellerin den nunmehr vorliegenden Nachprüfungsantrag beim erkennenden Verwaltungsgericht eingebracht.

Dieser Sachverhalt stützt sich auf nachfolgende Beweiswürdigung:

Der gesamte und während der Abwicklung des Vergabeverfahrens unangefochtene Ausschreibungstext ist unbestritten.

Hinsichtlich der Durchführung der Bewertung und der Abläufe in der Bewertungs-kommission stützen sich die Feststellungen auf die glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben des Zeugen F sowie die Vergabeunter-lagen. Darüber hinaus werden diese Abläufe von der antragstellenden Partei auch nicht direkt bestritten, sondern wurden bis dato lediglich Fragen und Vermutungen aufgeworfen.

In rechtlicher Hinsicht ist der festgestellte Sachverhalt wie folgt zu beurteilen:

Hinsichtlich der Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 4 NÖ VNG, der Voraussetzungen nach den §§ 6, 8 und 10 NÖ VNG bestehen für das Vorliegen derselben keine Zweifel, darüber hinaus werden diese Voraussetzungen von den übrigen Verfahrensparteien nicht bestritten oder in Zweifel gezogen. Es erübrigt sich daher darauf näher einzugehen.

Zur Anwendbarkeit bzw. Gültigkeit der gesamten Ausschreibungsbedingungen ist festzustellen, dass uneingeschränkt alle Ausschreibungsunterlagen nicht bekämpft wurden und damit bestandfest geworden sind. Dies bedeutet, dass eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers – auch unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nicht mehr überprüft werden kann. Ist eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zu Grunde zu legen (VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038, VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135 und VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090, jeweils mwN).

Ausgenommen davon ist einzig und allein eine Fallkonstellation, dass die bestandfest gewordenen Ausschreibungsbedingungen derart (ungenau bzw. nicht nachvollziehbar) formuliert sind, dass auf Basis dieser ungenauen Formulierung eine Angebotsbewertung und damit eine Bestangebotsermittlung nicht möglich und damit auch nicht nachvollziehbar ist. Das Verwaltungsgericht hat daher im Rahmen der Nachprüfung bei bestandfest gewordenen Ausschreibungsbedingungen lediglich zu prüfen, ob die vom öffentlichen Auftraggeber vorgenommene Angebotsbewertung sowie die daraus abgeleitete Zuschlagsentscheidung auf Basis der nachvollziehbaren Ausschreibungsunterlagen vorgenommen wurde.

Im konkreten Fall ist aufgrund der Nichtanfechtung der Ausschreibungsunterlagen von der Bestandfestigkeit derselben auszugehen, sodass auf sämtliche Vorwürfe der Antragstellerin gegen die Ausschreibungsunterlagen selbst nicht weiter einzugehen ist.

Zur Anwendbarkeit bzw. Nichtanwendbarkeit von § 114 BVergG 2018 ist auszuführen:

Im Anhang XVI BVergG 2018 sind die besonderen Dienstleistungsaufträge gemäß den §§ 151 und 312 leg.cit. aufgelistet. Die gegenständlich ausgeschriebene Dienstleistung „Sicherheitsdienstleistungen im Land NÖ (Landhaus und Bezirkshauptmannschaft)“ fällt unbestritten und auch unzweifelhaft in den Bereich des Anhanges XVI (lit. L).

Ergänzend dazu regelt § 151 Abs. 1 BVergG 2018, welche Bestimmungen dieses Gesetzes für die Vergabe von besonderen Dienstleistungen gemäß Anhang XVI Geltung haben. Der im Nachprüfungsantrag angesprochene § 114 BVergG fällt offenkundig nicht unter die Aufzählung in § 151 Abs. 1 leg.cit., sodass ein Verstoß gegen § 114 leg.cit. – wie im Nachprüfungsantrag behauptet – jedenfalls nicht gegeben ist. Neben den in § 151 Abs. 1 leg.cit. aufgelisteten Normen sind lediglich die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze (Transparenz, Gleichbehandlung aller Bieter, Diskriminierungsverbot) zu beachten.

Zum weiteren Vorwurf laut Nachprüfungsantrag, dass die Ausschreibungsunterlagen lediglich rudimentäre Kriterien aufwiesen und daher eine gesicherte nachvollziehbare Bewertung unmöglich sei, ist Folgendes auszuführen:

Zum einen sind die Ausschreibungsbedingungen – wie bereits erwähnt – mangels Anfechtung bestandfest. Darüber hinaus ist festzustellen, dass sämtliche Bewertungs- und Zuschlagskriterien zur Durchführung einer Bewertung ausreichend klar und nachvollziehbar formuliert sind. Im Abschnitt „Sachverhaltsfeststellungen“ dieses Erkenntnisses werden die angesprochenen Kriterien ausführlich dargestellt und ist für das erkennende Verwaltungsgericht nicht ersichtlich, dass auf Basis der bestandfest gewordenen Ausschreibungsbedingungen eine Bestangebotsermittlung wegen zu ungenauer Formulierung der diesbezüglichen Kriterien unmöglich sein soll.

Auch trifft es nicht zu, dass formal für die Bewertung des „LAFO“ Zuschlagskriterien nicht festgelegt worden wären. Aus den Ausschreibungsbedingungen ergibt sich unter Berücksichtigung der darin enthaltenen Querverweise eindeutig, dass Zuschlagskriterien festgelegt wurden und um welche es sich handelt.

Die mehrmalige Verschiebung des Fachgespräches samt Präsentation des Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzeptes auf einen späteren Zeitpunkt stellt nach Ansicht des erkennenden Gerichtes keinen Grund für eine Nichtig-erklärung der Zuschlagsentscheidung dar. Eine Verkürzung der Vorbereitungszeit ist damit jedenfalls nicht eingetreten, darüber hinaus waren sämtliche Bieter davon betroffen und kann daher auch nicht von einer Diskriminierung einzelner Bieter gesprochen werden.

Hinsichtlich der von der Kommission vorgenommenen Bewertung des Implemen-tierungs- und Qualitätssicherungskonzeptes sowie des Fachgespräches ist zunächst folgendes in grundsätzlicher Natur festzuhalten:

Den gesicherten Feststellungen ist eindeutig zu entnehmen, dass sämtliche Angebote von einer Kommission in ein und derselben Zusammensetzung bewertet wurden, damit ist die Möglichkeit einer Beurteilung nach verschiedenen Maßstäben aufgrund unterschiedlicher Zusammensetzung nicht gegeben. Des Weiteren wurden sämtliche Angebote von der Kommission an ein und demselben Tag bewertet. Auch ist den einzelnen Kommissionsmitgliedern auf Grund ihrer Funktionen die ausreichende Fachkundigkeit nicht abzusprechen. Die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin sind im Übrigen auch nur sehr vage gehalten und entbehren jeder konkreten Darstellung.

Aus dem Protokoll über die Kommissionssitzung ist den verbalen Beurteilungen in den verschiedenen Bewertungsbereichen zu entnehmen, dass die jeweiligen Beurteilungen nicht nur in quantitativer Hinsicht umfangreich ausgefallen sind, sondern darüber hinaus die Begründungen auch in qualitativer Hinsicht auf Basis der Ausschreibungsunterlagen plausibel, schlüssig und nachvollziehbar sind. Die Beurteilung orientiert sich an den „Ausschreibungsunterlagen 2. Stufe“, Teil I.C.1, Punkt 4.2.5. nach dem vorgegebenen Schulnotensystem. Überdies sind die einzelnen Abstufungen in der Ausschreibung beschrieben bzw. definiert, die verbale Bewertung bezieht sich auf diese Detailbeschreibung.

Wenn in diesem Zusammenhang die Antragstellerin die Richtigkeit der Bewertung u.a. damit bestreitet, weil in der verbalen Bewertung etwa die Kommission kritisiert, dass nicht klar sei, warum der Auftragsmanager in bestimmten namentlich angeführten und von der Kommission für wichtig erachteten Teilprojekten nicht vorgesehen ist, so ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass alleine schon das Fehlen einer ausreichenden Begründung schlüssig dafür ist, dass eben die Zielvorgaben in den wesentlichen Bereichen lediglich „erfüllt“ und nicht „zur Gänze“ erfüllt“ sind und „Mängel durch einzelne besondere Merkmale ausgeglichen werden“ und nicht „geringfügige Mängel für die Bewertung unschädlich sind“.

Gleiches gilt für den von der Kommission kritisierten fehlenden Bezug für den geplanten Leistungsbeginn 1. Juli 2020 und auch die Unterweisungen des Personals. Selbst wenn die Antragstellerin dazu klare Vorstellungen haben sollte, so wäre es an ihr gelegen, diese Überlegungen unaufgefordert schriftlich darzulegen. Schließlich war von vorne herein klar in den Ausschreibungsunterlagen geregelt, dass hinsichtlich des Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzeptes ausschließlich das schriftliche Konzept einer Bewertung unterzogen wird. Damit hat die Bewertungskommission auch zu diesen Punkten schlüssig dargelegt, dass alleine schon das Fehlen wichtiger Angaben zur Bewertung in der konkreten Form geführt hat.

Ebenfalls unzweifelhaft schlüssig und nachvollziehbar sind die Bewertungen für die im Rahmen des Fachgespräches auf die drei gestellten Fragen von den Schlüsselpersonen erteilten Antworten. Die Kommission führt aus, dass beim Themenbereich „Operative Notsituation – Fallbeispiel“ z. B. nicht ausgeführt wurde, welche konkreten Maßnahmen im Rahmen des Hausrechtes gesetzt werden dürfen, ebenso wenig wurde die Schnittstelle „Hausrecht/Notwehr“ angesprochen. Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, welche Dienstanweisungen von der Antragstellerin an ihr Personal erteilt wurden, von Bedeutung ist ausschließlich, dass die genannten Themenbereiche im Rahmen des Fachgespräches von den Schlüsselpersonen nicht behandelt wurden. Damit ist es auch nachvollziehbar, dass die Bewertung der Kommission in der konkreten Form ausgefallen ist.

Ebenso nachvollziehbar ist die von der Kommission vorgenommene Bewertung zum Themenbereich „Administration/Organisation der Sicherheitsdienstleistung“. Wenn in diesem Zusammenhang die Antragstellerin die Detailbewertung bekämpft, so ist sie auf die nachfolgenden Ausführungen zum eingeschränkten Umfang der Über-prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes zu verweisen.

Zutreffend in diesem Zusammenhang ist nämlich das Vorbringen des öffentlichen Auftraggebers und der mitbeteiligten Partei, dass sich die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes hinsichtlich der kommissionellen Beurteilung lediglich auf die Plausibilität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit auf Basis der Ausschreibungs- unterlagen beschränkt. Gesetzlich nicht vorgesehen ist hingegen eine Wiederholung der Bewertung im Detail durch das Verwaltungsgericht. Schließlich liegt es in der Natur einer kommissionellen Entscheidung eben durch Beiziehung mehrerer Bewertungsorgane die Erfüllung subjektiver Kriterien auf ein objektives Niveau zu heben, andernfalls wäre die Beiziehung jeder Kommission sinnlos. Damit ist aber auch offenkundig, dass eine Änderung in der Zusammensetzung einer Kommission und damit letzten Endes auch eine Wiederholung der Bewertung durch das Gericht zu einem anderen Ergebnis führen könnte. Dies würde aber den Ausschreibungs-unterlagen widersprechen, da auf Basis dieser Vorgaben die Entscheidung eben von einer von vornherein namentlich festgelegten Kommission und nicht vom Verwaltungsgericht zu treffen ist.

Hinsichtlich des Vorbringens der Antragstellerin, wonach laut Feststellung der Kommission die Antragstellerin bei der Präsentation des Konzeptes deutlich vom schriftlich eingereichten Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept abgewichen ist, ist auszuführen, dass aufgrund der Beweisaufnahme eindeutig klargestellt ist, dass die angesprochene Abweichung auf die Punktevergabe keinen Einfluss hatte und es sich bei der angesprochenen Feststellung lediglich um einen Hinweis für die Antragstellerin handelte. Bewertet wurde – so wie bei jedem Bieter – ausschließlich das schriftlich eingereichte Konzept, unabhängig von der mündlichen Präsentation und einer allfälligen Abweichung derselben vom schriftlichen Konzept.

Zum Vorwurf der Antragstellerin, wonach der öffentliche Auftraggeber wiederholt die Antragstellerin nicht zu einer Verhandlungsrunde eingeladen habe, ist auszuführen, dass die Antragstellerin sowohl bei der Abgabe des Erstangebotes als auch bei der Abgabe des Zwischenangebotes Änderungsvorschläge unbestritten nicht einge-bracht hat und dies auf Basis der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen für den öffentlichen Auftraggeber zur Folge hat, dass eine Verpflichtung zur Einladung zu einer Verhandlungsrunde eben nicht besteht.

Zum weiteren Vorwurf der Antragstellerin, dass entgegen den Ausschreibungsunter- lagen (Teil I.C.5.4.2. Abs. 1) ein Aufklärungsgespräch vom öffentlichen Auftraggeber nicht verlangt worden sei (in Verbindung mit dem vorgelegten Konzept), so ist dem zu entgegnen, dass diese Regelung allfällige Unklarheiten bei der Preisgestaltung und/oder Kalkulation betrifft, nicht jedoch Unklarheiten im Rahmen des zu präsentierenden Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzeptes. Zu Recht hat der öffentliche Auftraggeber in diesem Themenbereich bei sämtlichen Angeboten Nachfragen unterlassen, damit eine allfällige Bevorzugung/Benachteiligung einzelner Bieter durch eine gezielte Fragestellung ausgeschlossen werden kann.

Zum weiteren Vorwurf der Antragstellerin, dass der öffentliche Auftraggeber entgegen den Ausschreibungsunterlagen für die 1. Stufe (Teil I.A.1.4.2. Abs. 2 lit. b) ein Fachgespräch über das Implementierungs- und Qualitätssicherungskonzept nicht abgehalten habe, ist auszuführen:

Die bezughabende Regelung in den Ausschreibungsunterlagen lautet wie folgt:

„Die Bewertung der Qualität wird anhand eines Fachgespräches einer fach- und sachkundigen Kommission mit den in der 2. Stufe des Vergabeverfahrens bekanntzugebenden Schlüsselpersonen sowie eines mit dem LAFO abzugebenden Konzeptes erfolgen.“

Die Antragstellerin liest offensichtlich die Formulierung in der Form, dass sich das genannte Fachgespräch auch auf das abzugebende Konzept erstreckt, während der öffentliche Auftraggeber diese Regelung so verstanden wissen möchte, dass sich das Fachgespräch nicht auf das Konzept bezieht sondern lediglich auf den in der Ausschreibung definierten Bereich.

Dazu ist auszuführen:

In den Ausschreibungsunterlagen für die 2. Stufe (Teil I.C.1 Punkt 4.2.2.2. Abs. 3) wird festgelegt, dass ausschließlich die schriftliche Ausarbeitung der Aufgabenstellung bewertet wird (nämlich des Implementierungs- und Qualitäts-sicherungskonzeptes). Damit ist klargestellt, dass ein Fachgespräch über dieses Konzept jedenfalls in die Beurteilung nicht einzufließen hat und damit die Unterlassung eines solchen eine Rechtswidrigkeit nicht begründen kann. Darüber hinaus hätte die Antragstellerin jederzeit die Möglichkeit gehabt, Auskunft über die Interpretierung der in Rede stehenden Ausschreibungsvorgabe zu verlangen. Darüber hinaus ist unter denselben Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 4.2.3.1. festgelegt, über welchen Themenbereich das Fachgespräch geführt wird. Damit ist klargestellt, dass es sich nicht um das Implementierungs- und Qualitätssicherungs- konzept handeln kann.

Zum Umstand, dass ein Kommissionsmitglied (F) bereits vor der Kommissionssitzung in Kenntnis der Einheitspreise war, ist auszuführen, dass dies nicht per se eine Rechtswidrigkeit begründen kann bzw. die Teilnahme an der Bewertungskommission ausschließt. Einerseits mangelt es dafür an einer Rechtsnorm, andererseits kann aus der bloßen Kenntnis von Einheitspreisen nicht geschlossen werden, dass dieses Kommissionsmitglied durch diese Kenntnis bei seiner Bewertung beeinflusst wird bzw. sich beeinflussen lässt. Schließlich wäre es auch zulässig, dass die Kommission – sofern sie die entsprechenden Fachkenntnisse besitzt –die Preisprüfung selbst vornimmt und damit auch in Kenntnis der Preise wäre.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass auf Basis der bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen die von der Antragstellerin ins Treffen geführten Argumente entweder gar nicht vorliegen oder zumindest keinen Verstoß gegen vergaberechtliche Normen begründen, weshalb der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu Los *** spruchgemäß abzuweisen war.

Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG war nicht zuzulassen, da die Entscheidung nicht von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt, ebenso wenig ist von fehlender oder divergierender Judikatur auszugehen. Somit ist nur die außerordentliche Revision zulässig.

Hinsichtlich des beantragten Kostenersatzes ergeht die Mitteilung, dass diese Entscheidung gem. § 4 Abs. 8 NÖ VNG durch einen Einzelrichter zu treffen ist und daher hierüber noch eine gesonderte Entscheidung ergehen wird.