LVwG Niederösterreich LVwG-AV-1341/001-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin Dr. Kurz über die Beschwerde des A, wohnhaft in ***, ***, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 26.11.2018, Zl. ***, betreffend die Abweisung des Antrages auf Erlassung eines Feststellungsbescheides iSd § 70 Abs 6 NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 02.07.2019 zu Recht:

1. Die Beschwerde wird zu Spruchpunkt 1. gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

2. Zu Spruchpunkt 2. wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde ersatzlos aufgehoben.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach

Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Aus dem vorgelegten Bauakt ergibt sich nachstehender wesentlicher Sachverhalt:

Mit Schreiben vom 15.01.2018 beantragte der Beschwerdeführer als alleiniger Eigentümer der Liegenschaft in ***, ***, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Bestimmung des § 70 Abs 6 NÖ BO und unter Vorlage der Bestandspläne vom 11.01.2018 die Erlassung eines Feststellungsbescheides iSd § 70 Abs 6 NÖ BO betreffend die Bewilligung seines Wohngebäudes.

Dazu führte er aus, dass die Behörde anlässlich einer Bauüberprüfung am 02.10.2017 bei seinem Wohngebäude in ***, ***, Abweichungen zu der als letztgültig angenommenen Baubewilligung vom 09.04.1925 festgestellt habe. Diese Abweichungen seien zwar mit einem der Baubehörde vorliegenden Bauplan über Zubauten aus dem Jahr 1930 gedeckt. Allerdings habe die Baubehörde keine spätere Baubewilligung als jene von 1925 zu den baulichen Veränderungen von 1930 im Bauakt anlässlich der Bauüberprüfung am 02.10.2017 finden können.

Die Baubehörde habe daher die Beseitigung dieser Abweichungen zum ursprünglichen Bauplan von 1925 mit Bescheid vom 18.10.2017, ***, als Baumängel iSd § 34 NÖ BO aufgetragen. Mit den beiden unbedenklichen Eingaben seines Vaters B vom 06.10.1963 und vom 08.07.1973 an das Finanzamt *** könne der Beschwerdeführer als nunmehriger Alleineigentümer der Liegenschaft beweisen, dass die Abweichungen durch Zubauten bereits 1930 errichtet worden seien. Durch eine weitere von ihm vorgefundene und nun vorgelegte Baubewilligung vom 02.02.1978, die mit einer Bauverhandlung vom 15.04.1976 begründet worden sei, an seine Mutter C werde eindeutig bewiesen, dass es mehr als 30 Jahre keine Beanstandungen der Baubehörde zu den Abweichungen von 1930 gegeben habe, zumal diese nicht einmal in der Baubewilligung vom 02.02.1978 beanstandet worden seien. Sie hätten aber als angeblich nicht bewilligte Zubauten beanstandet werden müssen, falls man auch damals die nun vermissten Baubewilligungen nicht vorgefunden hätte.

Da das Gebäude aus dem Jahr 1925 bzw. 1930 nicht mehr den heutigen Vorschriften der Energieeinsparung und Wärmedämmung iSd § 18 Abs 3 NÖ BO iVm NÖ Bautechnikverordnung 2014 entspreche, könne es nicht als Gebäude nach

§ 14 NÖ BO iVm NÖ Bautechnikverordnung 2014 neu bewilligt werden. Somit seien sämtliche Voraussetzungen für einen Antrag gemäß § 70 Abs 6 NÖ BO erfüllt.

Der Bestand seines Wohnhauses sei nachweislich durch die Zeugenaussage der ab 1955 ehemaligen und noch lebenden Bewohnerin des Hauses, Frau D, seit 1955 nicht mehr bewilligungspflichtig baulich verändert worden, was der Beschwerdeführer als Bewohner seit 1963 ebenfalls bestätigen könne.

Seit dem Zeitpunkt 1955 seien folgende bauliche Änderungen an dem Gebäude vorgenommen worden:

a) Diverse Innenrenovierungen, wie insbesondere Tapetenwechsel, Einbau einer Holzdecke, Einbau von hölzernen Wandverkleidungen und Erneuerung der Bodenbeläge;

b) Austausch sämtlicher Fenster und Türen durch neue Fenster und Türen (teilweise vom Land Niederösterreich gefördert); der Austausch der Außentüren sei in allen Fällen aufgrund der auf Standardgrößen reduzierten Türen mit Abmauerungen verbunden gewesen.

 Bei der straßenseitigen Eingangstür mit Abmauerungen links und rechts unterhalb des Wanddurchlasses und einem Lichtfenster direkt oberhalb des neuen Türstocks bis zum Querträger hinaufreichend;

 Bei der hofseitigen Eingangstür vom Raum Einfahrt mit Abmauerungen links und rechts unterhalb des Wanddurchlasses und einem Lichtfenster direkt oberhalb des neuen Türstocks bis zum Querträger hinaufreichend;

 Bei der hofseitigen Eingangstür vom Raum Küche mit einem derzeit abgedeckten Lichtfenster direkt oberhalb des Türstocks bis zum Querträger hinaufreichend;

Diese Abmauerungen seien nachweislich, jedenfalls längere Zeit vor 2014 vor Inkrafttreten der nunmehr aktuellen Bauordnung errichtet und daher vom Bauamt *** (Herrn E) nach der Bauordnung 1996 bzw. Bauordnung 1976 geprüft worden.

Diese Prüfungen hätten ergeben, dass sämtliche Abmauerungen nach der Bauordnung 1996 bewilligungsfrei seien, da sie durch ihre Lage unterhalb eines tragenden Querträgers iSd § 14 Z 4 zweiter Halbsatz NÖ BO 1996 iVm § 17 Abs 2 NÖ BO 1996 die Standsicherheit tragender Bauteile nicht beeinträchtigen könnten und auch sonst keine Beeinträchtigungen nach den sonstigen Bedingungen des § 14 Z 4 zweiter Halbsatz NÖ BO 1996 entstehen könnten. Es sei daher die Bauordnung 1996 bzw. Bauordnung 1976 für die genannten Änderungen anzuwenden. Diese Bauordnungen würden die Änderungen als bewilligungsfreie Vorhaben ansehen. Diesbezüglich gebe es kein Ermessen der Behörde.

c) Erneuerung der Dachziegel auf dem hofseitigen Teil des Daches, verbunden mit einer Erneuerung der äußeren Verkleidung bzw. Dachpappendeckung der hofseitigen Gaupe (seit 1930, als dieser Zubau der hinteren Einfahrt erbaut worden und daher dementsprechend verwittert gewesen sei).

d) Erneuerung des Holzschuppens, heute üblicherweise als Geräteschuppen bezeichnet:

Der Holzschuppen sei 1982 teilweise durch einen Sturmschaden eingestürzt. Bei der Wiedererrichtung/Erneuerung des vor 1955 von seinen Eltern noch bewilligungsfrei errichteten Holzschuppens sei vom Bauamtsleiter E wegen der Größe ein Bewilligungsverfahren bzw. Anzeigeverfahren gefordert oder eben eine entsprechende Verkleinerung der Gerätehütte auf die Anforderungen der NÖ Bauordnung 1976 gefordert worden. Es habe eine Einigung dahingehend erzielt werden können, dass zwei sehr kleine Gerätehütten aus Holz mit einer Höhe von bloß 2 m mit zueinander gerichteten Eingängen als bewilligungsfreie Gerätehütten mit jeweiligen Dachüberständen errichtet worden seien, wobei der Zugang unter die Dachüberstände nicht durch Türen oder Wände habe begrenzt werden dürfen.

Die neue Bauordnung 2014 erlaube eine größere Gerätehütte, allerdings nur mehr eine einzige pro Wohnungseinheit. Es dürfe daher der Zwischenraum unter den Vordächern der beiden Gerätehütten nun mit Wänden umbaut werden bzw. müsse das sogar, um aus den beiden Gerätehütten wieder eine einzige zu schaffen. Dies würde er jetzt nicht mehr brauchen. Es werde daher so belassen, wie der Holzschuppen 1982 habe erneuert werden müssen.

Sofern die Behörde noch weitere Fragen zum Antrag oder zum Bestandsplan habe, stehe der Beschwerdeführer gerne zur Verfügung.

Dem Antrag waren folgende Urkunden beigelegt worden:

 Grundbuchsauszug betreffend die Liegenschaft EZ *** KG ***,

 Bestandsaufnahme betreffend das Wohnhaus A,

 Erklärung zur Feststellung des Einheitswertes durch B (eingelangt beim Finanzamt *** am 10.07.1973),

 Baubeschreibung für das gegenständliche Grundstück,

 Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 02.02.1978, AZ. ***, betreffend die Erteilung der Bewilligung zur Herstellung des Hauskanals und zum Anschluss an die öffentliche Kanalanlage,

 Niederschrift, aufgenommen vor der Marktgemeinde *** am 02.10.2017, sowie der Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 18.10.2017, ***.

Mit Bescheid vom 02.07.2018, Zl. ***, wies der Bürgermeister der Marktgemeinde *** den Antrag vom 15.01.2018 auf Erlassung eines Feststellungsbescheides iSd § 70 Abs 6 NÖ BO betreffend die Bewilligung des Wohnhauses auf der Liegenschaft EZ *** KG *** ab.

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde nach Wiedergabe des bezughabenden Antrages aus, dass das Wohnhaus auf der Liegenschaft EZ *** KG *** eine baubehördliche Bewilligung aufweise, welche sich aus im Bauakt der erkennenden Behörde erliegenden Urkunden, insbesondere dem Kommissionsprotokoll vom 09.04.1925, der Baubewilligung vom 14.04.1925, den Kollaudierungsprotokollen vom 06.10.1925 und vom 03.08.1929 ergebe.

Diese Urkunden waren dem erstinstanzlichen Bescheid sowohl in Kurrentschrift als auch in „Übertragung in Lateinschrift“ in Kopie beigeschlossen.

Die erstinstanzliche Behörde führte aus, dass es sich bei den in der Eingabe vom 15.01.2018 angeführten baulichen Änderungen nicht um solche handle, welche zum Erlöschen der baubehördlichen Bewilligung für das Wohnhaus auf der Liegenschaft geführt hätten.

Entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers gelte die Bestimmung des § 70 Abs 6 NÖ BO nur für den Fall des Erlöschens der ursprünglichen Baubewilligung wegen geänderter Ausführung des Objektes im Sinne der Herstellung eines „aliud“, nicht aber bereits bei teilweisem Abweichen von der erteilten baubehördlichen Bewilligung, sei es anlässlich der Ersterrichtung oder in der Folge anlässlich von Zubauten oder Abänderungen, durch welche der ursprüngliche baubehördliche Konsens nicht untergehe.

Durch die in der Eingabe vom 15.01.2018 dargestellten baulichen Änderungen sei der ursprüngliche Konsens nicht untergegangen. Das auf der Liegenschaft vorhandene Grundstück weise iSd § 70 Abs 6 NÖ BO nach wie vor eine aufrechte Baubewilligung auf (stelle also kein „aliud“ dar), auch wenn, was im gegenständlichen Verfahren dahingestellt bleibe, allenfalls partielle Konsenswidrigkeiten vorliegen sollten.

Der ausschließliche Zweck des Feststellungsverfahrens gemäß § 70 Abs 6 NÖ BO bestehe in der Wiederherstellung einer erloschenen baubehördlichen Bewilligung eines Gebäudes und nicht in der Amnestierung partieller Konsenswidrigkeiten eines Gebäudes. Letztere würden nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als (rechtliche) Baugebrechen verstanden werden, welche zu deren Behebung mit baupolizeilichen Aufträgen nach § 34 NÖ BO vorzuschreiben wären. Ein Feststellungsverfahren gemäß § 70 Abs 6 NÖ BO komme zu deren Sanierung nicht in Betracht. Deshalb sei mangels Erfüllung der dafür vorgesehenen Tatbestandsvoraussetzungen der Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides abzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer wegen Rechtswidrigkeit die Berufung. Er brachte im Wesentlichen vor, dass die ursprüngliche Baubewilligung des Wohnhauses mit dem bewilligten Bauplan vom 09.04.1925 bei der Bauüberprüfung vom 02.10.2017 amtlich festgestellt worden sei. Sowohl in der Niederschrift vom 02.10.2017, betreffend die Bauüberprüfung, als auch im Bescheid vom 18.10.2017, GZ. ***, sei ausschließlich der ursprünglich bewilligte Bauplan von 09.04.1925 als Bewilligungsgrundlage zu Grunde gelegt und nur dieser als eine gültige und nicht erloschene Baubewilligung des betreffenden Wohnhauses nicht in Frage gestellt worden. Ein weiterer im Bauakt nach Urgenz aufgefundener Bauplan über Zubauten von 1930 sei jedoch als nicht bewilligt abgewiesen worden. Dies bedeute, dass die Zu- bzw. Umbauten nicht bewilligte Abweichungen zum bewilligten Bauplan vom 09.04.1925 seien, welche gemäß dem Bescheid vom 18.10.2017, ***, zur Beseitigung wegen Abweichungen vom bewilligten Baukonsens vom 09.04.1925 dem Eigentümer vorgeschrieben worden seien. Die Bedingung des § 70 Abs 6 erster Satz NÖ BO fordere nur, dass von der ursprünglichen Baubewilligung bereits vor mehr als 30 Jahren abgewichen worden sei (was mit den Abweichungen von 1925 und 1929 und 1930 dank der übermittelten Protokolle auch zweifelsfrei bewiesen worden sei). Ebenso sei mit den Kommissionsprotokollen bewiesen, dass keine Beanstandungen von der Baubehörde bezüglich der Abweichungen erfolgt seien. Sinn des § 70 Abs 6 NÖ BO sei, dass Gebäude, die nicht mehr ganz dem Stand der Technik entsprächen und daher nicht mehr nach § 14 NÖ BO bewilligt werden könnten, nicht durch die neue Bauordnung nach Willkür eines Bürgermeisters abgerissen werden müssten, sondern als Altbauten weiterhin als bewilligt gelten.

Nachdem sämtliche Bedingungen des § 70 Abs 6 NÖ BO gegenständlich genau erfüllt worden seien, erweise sich die Abweisung des eingebrachten Antrages nach

§ 70 Abs 6 NÖ BO als völlig unbegründet und stelle eine offenbar mutwillige Schikane gegen den Antragsteller dar, um weiterhin als Baubehörde erster Instanz alte Abweichungen zu der ursprünglichen Baubewilligung vom 09.04.1925 durch schikanöse Bauüberprüfungen als Baumängel zur Beseitigung vorschreiben zu können und den Beschwerdeführer damit fortgesetzt zu schikanieren. Die Begründung der erstinstanzlichen Behörde erweise sich schlichtweg als völlig falsch, entweder als ein fataler Irrtum oder als eine bewusste Lüge des Bürgermeisters zur Täuschung des Gemeindevorstandes. Das rechtliche völlige Erlöschen einer ursprünglichen Baubewilligung könne keinesfalls eine Bedingung für einen Antrag nach § 70 Abs 6 NÖ BO sein. Eine ursprünglich erteilte Baubewilligung für ein Gebäude werde ohne eine behördliche Beanstandung nur dann erlöschen, wenn diese nur befristet, also temporär bis zu einem bestimmten Termin, erteilt worden sei, oder das ursprüngliche Gebäude vollständig abgebrochen also beseitigt worden sei. Anderenfalls werde eine ursprünglich erteilte unbefristete Baubewilligung niemals ohne Beanstandung durch die Behörde ablaufen und erlöschen.

Der Beschwerdeführer beantragte daher in Stattgebung seiner Berufung die Ausstellung eines Feststellungsbescheides, wonach er einen Antrag gemäß § 70 Abs 6 NÖ BO am 15.01.2018 zulässig und mit vollständigem Bestandsplan eingebracht habe und somit das gegenständliche Gebäude entsprechend dem eingebrachten vollständigen Bestandsplan vom 15.01.2018 als bewilligt gelte.

Mit Bescheid vom 26.11.2018, ***, wies der Gemeindevorstand der Marktgemeinde *** mit Spruchpunkt 1. die Berufung vom 11.07.2018 als unbegründet ab. Mit Spruchpunkt 2. wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 28.07.2018 auf Erlassung eines Feststellungsbescheides iSd § 70 Abs 6 NÖ BO über die Bewilligung des Wohnhauses auf der Liegenschaft EZ *** KG *** abgewiesen.

Nach Darstellung des bisherigen Verfahrens führte die belangte Behörde begründend aus, dass der Beschwerdeführer in seinem Antrag vom 28.07.2018 weitgehend wortident zum dem erstinstanzlichen Bescheid zugrundeliegenden Antrag vom 15.01.2018 ein Vorbringen erstattet habe.

In dem an den Beschwerdeführer gerichteten Email der Frau F, Abteilung Bau- und Raumordnungsrecht (RU1) der NÖ Landesregierung, vom 05.09.2018 werde ua. Nachstehendes ausgeführt:

Aus dem Gesetzeswortlaut des § 70 Abs 6 NÖ BO gehe hervor, dass diese Bestimmung nicht auf nach der Errichtung des ursprünglich bewilligten Objektes errichtete nicht bewilligte Zubauten oder Abänderungen anzuwenden sei. Die NÖ Landesregierung sei weder Baubehörde erster Instanz noch Aufsichtsbehörde. Sie sei somit nicht zuständig und dürfe daher über diesen Antrag nach § 70 Abs 6 NÖ BO nicht entscheiden. Der Antrag werde daher an die dafür zuständige Behörde, den Bürgermeister der Marktgemeinde ***, weitergeleitet.

Der Gemeindevorstand hat sowohl zur fristgerecht eingebrachten Berufung als auch zum Antrag vom 28.07.2018 wie folgt erwogen:

Nach Zitierung der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer verkenne, dass die hinter der Bestimmung des § 70 Abs 6 NÖ BO stehende Intention des Landesgesetzgebers nicht die Gewährung einer Amnestie für den Baukonsens nicht beseitigende, etwaige partielle Konsenswidrigkeiten mitumfasse, und zwingende Voraussetzung der Erlassung eines Feststellungsbescheides iSd § 70 Abs 6 NÖ BO das Erlöschen der ursprünglichen Baubewilligung wegen geänderter Ausführung des Objektes sei. Der erstinstanzliche Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** sei daher vollumfänglich zu bestätigen. Die belangte Behörde übernehme sohin vollumfänglich die im Wortlaut wiedergegebene Begründung und Rechtsanschauung der Behörde erster Instanz, sodass die Berufung des Beschwerdeführers mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 70 Abs 6 NÖ BO abzuweisen sei.

Zu Spruchpunkt 2. führte die belangte Behörde aus, dass ein erlassener zweiter Bescheid der Behörde erster Rechtsstufe in derselben Sache wegen Unzuständigkeit der Behörde erster Instanz mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet wäre (VwGH 24.03.1988, 87/09/0166).

Infolge der vom Beschwerdeführer eingebrachten Berufung gegen den Bescheid der Marktgemeinde *** vom 02.07.2018, AZ. ***, sei ein Verfahren iSd § 70 Abs 6 NÖ BO, betreffend das auf der Liegenschaft EZ *** KG *** gelegene Wohnhaus des Beschwerdeführers, in zweiter Instanz anhängig.

Aufgrund der aus § 66 Abs 4 AVG sich ergebenden Befugnis der Behörde zweiter Instanz, in der Sache selbst zu entscheiden sei daher unter einem mit der Entscheidung über die Berufung vom 11.07.2018 auch über den Antrag des Beschwerdeführers vom 28.07.2018, der inhaltsgleich bzw. weitgehend wortident gewesen sei, abzusprechen gewesen. Dieser Antrag sei mit Verweis auf die Begründung des Punktes C)1) des Bescheides mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 70 Abs 6 NÖ BO abzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob A fristgerecht die Beschwerde. Begründend führte er aus, dass von folgendem Sachverhalt/ Verfahrensgang auszugehen sei:

Der Bescheid der Baubehörde erster Instanz vom 18.10.2017, Zl. ***, habe die Beseitigung sämtlicher Zubauten und Abweichungen zum Einreichplan vom 09.04.1925 vorgeschrieben, obwohl im Bauakt sämtliche Kollaudierungsprotokolle und Bewilligungsbescheide aus den Jahren 1925 und 1929 für diese Abweichungen offenbar vorgelegen seien und der Bauplan der Zubauten von 1929/1930 im Bauakt bereits am 02.10.2017 bei der Bauüberprüfung vorgelegen sei, aber von der Baubehörde mutwillig als nicht bewilligter Plan akzeptiert worden sei. Sämtliche der bei einer Bauüberprüfung am 02.10.2017 besichtigten Zubauten bis 1930 hätten vom Beschwerdeführer mangels eines Baukonsenses laut Bescheid vom 18.10.2017 beseitigt werden müssen, da die Möglichkeit einer Bewilligung nach § 14 NÖ BO aufgrund der neuen bautechnischen Anforderungen an die Wärmedämmung eines Wohnhauses und die Bebauungshöhe in der *** laut Bebauungsplan der Marktgemeinde *** von 2017 nicht bestanden habe. Da die mit Beseitigungsaufträgen beanstandeten bewilligungspflichtigen Abweichungen zum Einreichplan 1925 und die Zubauten jedoch bereits im Baujahr 1925 und zwischen 1925 und 1930 erbaut worden seien, habe zur Wahrung der Rechte des Beschwerdeführers gegen diese mutwillige Schikane der Baubehörde ein Bewilligungsantrag gemäß § 70 Abs 6 NÖ BO eingebracht werden müssen, um zu vermeiden, dass nicht das gesamte Wohnhaus des Beschwerdeführers abgebrochen werden müsse. Dieser Antrag vom 15.01.2018 sei entsprechend der Bestimmung des § 70 Abs 6 NÖ BO korrekt und vollständig mit einem vollständigen Bestandsplan eingebracht worden. Sämtliche Bedingungen des § 70 Abs 6 NÖ BO seien bei dem konkreten Antrag akribisch erfüllt worden. Die Abweisung der Antragstellung vom 15.01.2018 nach § 70 Abs 6 NÖ BO erscheine mit dem angefochtenen Berufungsbescheid ohne Rechtsgrundlage und mutwillig erfolgt zu sein.

Es wurde daher der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht möge eine Verhandlung mit einem anderen Sachverständigen als jenem bei der Bauverhandlung am 02.10.2017 in den Räumen des Landesverwaltungsgerichtes durchführen und Frau H sowie den Beschwerdeführer zur Aufklärung des Sachverhaltes vernehmen.

Sodann möge das Landesverwaltungsgericht nach den Ergebnissen der Verhandlung den angefochtenen Bescheid wegen sachlicher und rechtlicher Rechtswidrigkeit ersatzlos aufheben.

Mit Schreiben vom 18.12.2018 legte die Marktgemeinde *** die Beschwerde samt Bauakt zur Entscheidung vor.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 02.07.2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, im Rahmen welcher der Beschwerdeführer vernommen wurde. Des Weiteren wurde durch Verlesung des Aktes betreffend das beim Verwaltungsgericht anhängigen Verfahren LVwG-AV-820/001-2019 Beweis erhoben. Diesem Verfahren liegt ein an den Beschwerdeführer gerichteter baupolizeilicher Auftrag des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** zur Behebung am Wohnhaus (in der ***) vorgefundener Baugebrechen zu Grunde. Von der belangten Behörde nahm kein Vertreter an der Verhandlung teil.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens legt das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit dem vorgelegten Bauakt und dem Akt betreffend das Verfahren LVwG-AV-820/001-2019 nachstehenden wesentlichen Sachverhalt seiner Entscheidung zu Grunde:

Der Beschwerdeführer ist grundbücherlicher Eigentümer eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück ***, KG ***. Es ist in *** unter der Adresse *** situiert. Das Haus verfügt im rückwärtigen Bereich über einen Zubau. Sowohl das straßenseitig gelegene Haupthaus als auch der Zubau im Hof weisen jeweils eine baubehördliche Bewilligung auf. Dies ergibt sich aus den im Bauakt erliegenden Urkunden, insbesondere dem Kommissionsprotokoll vom 09.04.1925, der Baubewilligung vom 14.04.1925 und dem Kollaudierungsprotokoll vom 06.10.1925 sowie dem Kollaudierungsprotokoll vom 03.08.1929.

Zwischen 1930 und 1940 wurden laut Angaben des Beschwerdeführers beim Zubau Änderungen vorgenommen. Ursprünglich befanden sich im Zubau eine Waschküche und daran anschließend ein gemauerter Schuppen. Sowohl die Waschküche als auch der Schuppen sind bewilligte Bauvorhaben. Dies ist aus dem Kollaudierungsprotokoll vom 03.08.1929 ersichtlich. Hofseitig gab es beim Zubau ein Schiebetor, das durch Mauerwerk und zwei Fenster ersetzt wurde. Im Inneren des Zubaus sei insofern eine Änderung erfolgt, als nunmehr drei Räume vorhanden seien.

Laut Kollaudierungsprotokoll vom 03.08.1929 wurde mit dem darin enthaltenen Bescheid Herrn G, dem Vater des nunmehrigen Beschwerdeführers, die Benützung der Waschküche und des anschließenden Schuppenraumes erteilt.

Mittlerweile gliedert sich der Zubau im Hof wie folgt:

Vom Haupthaus ausgehend wird als erster Raum die Küche betreten. Davon abgetrennt mit einer Schiebetür befindet sich die Speisekammer und dahinter ein Badezimmer. An den gemauerten Zubau schließen 2 Holzhütten an. Im Jahr 1985 stürzte die ursprünglich bestehende Holzhütte aufgrund eines Sturmes teilweise ein. Der Beschwerdeführer errichtete statt dieser Hütte zwei Gerätehütten mit einer Grundfläche von je 6 m². Dazu sei ihm vom damaligen Bauamtsleiter E die Mitteilung gemacht worden, dass dafür keine Baubewilligung eingeholt werden müsse. Für die beiden Holzhütten gibt es somit keine baubehördliche Bewilligung. Ob die ursprüngliche Holzhütte über eine baubehördliche Bewilligung verfügte, konnte vom Verwaltungsgericht nicht festgestellt werden, zumal sich diesbezüglich keine Urkunden im Bauakt befinden. Die im Zubau befindlichen Räumlichkeiten, nämlich die Küche, die Speisekammer und das Badezimmer, sollen nach Angaben des Beschwerdeführers im Zeitraum zwischen 1930 bis 1950 errichtet worden sein. Aufgrund der Nutzungsänderung soll dann anschließend der Holzschuppen errichtet worden sein.

Straßenseitig wurde das Haupthaus ursprünglich durch ein zweiflügeliges Eingangstor betreten, das der Beschwerdeführer durch eine kleinere einflügelige Eingangstür ersetzt hat. Im hinteren Bereich des Eingangsbereiches gab es ursprünglich eine dreiflügelige Tür, in deren Mitte sich eine Eingangstür befand. Die äußeren Flügel wurden vom Beschwerdeführer durch Mauerwerk und die Eingangstür durch eine andere Tür ersetzt. Diese Maßnahmen nahm der Beschwerdeführer im Jahr 2008 vor.

Auf Grund des Aktes LVwG-AV-820/001-2018 kann des Weiteren festgestellt werden:

Mit Bescheid vom 18.10.2017, Zl. ***, trug der Bürgermeister der Marktgemeinde *** als Baubehörde erster Instanz dem Beschwerdeführer auf, nachstehende Baumängel (konsenslose Zu- und Umbauten) auf der Liegenschaft EZ ***, KG **, mit der Anschrift *** zu beseitigen.

1. Im Bereich der „Einfahrt“ (so bezeichnete Fläche gemäß dem bewilligten Einreichplan vom 09.04.1925) sei das bewilligte Einfahrtstor mit einer vormaligen Breite von ca. 1,95 m abgebrochen und durch eine einflügelige Gehtüre (nunmehr die Hauseingangstüre) ersetzt worden. Der konsensmäßige Zustand gemäß dem letztgültig bewilligten Einreichplan vom 09.04.1925 sei wiederherzustellen, d.h. die Gehtüre und die zusätzliche Aufmauerung seien abzubrechen und das Einfahrtstor mit einer Breite von ca. 1,95 m, wie im bewilligten Einreichplan vom 09.04.1925, wiederherzustellen.

2. Hinter (westlich) der bewilligten „Einfahrt“ (so bezeichnete Fläche gemäß dem bewilligten Einreichplan vom 09.04.1925) sei ein Zubau errichtet und die Einfahrt gegenüber dem letztgültig bewilligten Einreichplan vom 09.04.1925 auf die gesamte Länge des Gebäudes erweitert und somit deren Fläche mehr als verdoppelt worden. Der konsensmäßige Zustand gemäß dem letztgültig bewilligten Einreichplan vom 09.04.1925 sei wiederherzustellen, d.h. sämtliche konsenslose Bauten seien abzubrechen – dies betreffe das nordwestliche Gebäudeeck zwischen dem nördlichen Nachbarn (Hausnummer 9), dem im bewilligten Plan westlichen Ende der Einfahrt und der Außenwand zum Abort bzw. zum Vorhaus.

3. Im linken (südlichen) Gebäudebereich im Bereich des „Geschäftes“ (so bezeichnete Fläche gemäß dem bewilligten Einreichplan vom 09.04.1925) sei die Türe zum „Geschäft“ laut dem letztgültig bewilligten Einreichplan vom 09.04.1925 durch ein Fenster ersetzt worden. Der konsensmäßige Zustand gemäß letztgültig bewilligtem Einreichplan vom 09.04.1925 sei wiederherzustellen, d.h. das Fenster ist abzubrechen und die Eingangstüre laut dem bewilligten Einreichplan vom 09.04.1925 sei wiederherzustellen.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht die Berufung.

Mit Bescheid vom 06.03.2018, Zl. ***, gab der Gemeindevorstand der Marktgemeinde *** der Berufung teilweise Folge und änderte den angefochtenen Bescheid dahingehend ab, dass lediglich das bewilligte Einfahrtstor gemäß dem letztgültig bewilligten Einreichplan von 09.04.1925 wiederherzustellen sei. D.h. die Gehtüre und die zusätzliche Aufmauerung seien abzubrechen und das Einfahrtstor mit einer Breite von ca. 1,95 m, wie im bewilligten Einreichplan, wiederherzustellen.

Der im angefochtenen Bescheid erteilte Auftrag zur Beseitigung der unter Punkt I.2 (Zufahrt hinter der bewilligten „Einfahrt“) und 3. (Türe zum „Geschäft“) des Spruchs angeführten Baumängel wurde aufgehoben.

Rechtlich ist der festgestellte Sachverhalt wie folgt zu beurteilen:

Die maßgebliche Bestimmung des § 70 Abs 6 NÖ BO lautet wie folgt:

Hat ein Gebäude im Bauland ursprünglich eine Baubewilligung aufgewiesen, wurde von dieser jedoch vor mehr als 30 Jahren ohne baubehördliche Beanstandung abgewichen und kann es nicht nach § 14 neuerlich bewilligt werden, gilt dieses Gebäude als bewilligt, wenn dies unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diese Bestimmung beantragt wird, der Behörde die Zustimmung des Grundeigentümers (der Mehrheit der Miteigentümer) nachgewiesen wird und vollständige Bestandspläne vorgelegt werden. Die Baubehörde hat darüber einen Feststellungsbescheid zu erlassen.

Voraussetzung für die Genehmigungsfiktion ist, dass zu einem mehr als 30 Jahre zurückliegenden Zeitpunkt eine Baubewilligung bestanden haben muss, von der vor mehr als 30 Jahren - aus welchen Gründen auch immer - abgewichen wurde. Weitere Voraussetzung ist, dass eine Bewilligung nach § 14 NÖ BO 2014 für die Änderungen von der ursprünglichen Baubewilligung nicht (mehr) erlangt werden kann (W. Pallitsch/Ph Pallitsch/W. Kleewein, Kommentar zum Niederösterreichischen Baurecht, 9. Auflage, Anm. 11 zu § 70 Abs 6).

Im gegenständlichen Fall wurden nach Errichtung des baubehördlich bewilligten Objektes die vom Beschwerdeführer genannten Änderungen vorgenommen. Unabhängig davon, dass diese nicht allesamt bewilligungspflichtig sind, ist dadurch die ursprüngliche Baubewilligung nicht erloschen. Die Bestimmung des § 70 Abs 6 NÖ BO ist nur für den Fall anwendbar, dass die ursprüngliche Baubewilligung wegen geänderter Ausführung des Objektes im Sinne der Herstellung eines „aliud“ erloschen ist. Von einem solchen könnte nur dann gesprochen werden, wenn eine Projektänderung vorgenommen worden wäre, zumal eine Baubewilligung für ein durch seine Größe und Lage bestimmtes Vorhaben erteilt wird.

Davon kann gegenständlich keine Rede sein, zumal ja im Hinblick auf die Baubewilligung vom 14.04.1925 rechtswirksame Kollaudierungen (Protokolle vom 06.10.1925 und vom 03.08.1929) vorliegen.

Gemäß § 70 Abs 1, 2. Satz NÖ BO 2014 bleiben sämtliche Baubescheide bestehen.

Sofern nur partielle Konsenswidrigkeiten auf Grund von nachträglichen baulichen Änderungen vorliegen, was jedoch im gerichtlichen Verfahren nicht zu überprüfen ist, ist ein Antrag nach § 70 Abs 6 NÖ BO nicht zu rechtfertigen.

Ein Feststellungsverfahren nach § 70 Abs 6 NÖ BO dient ausschließlich der Wiederherstellung einer erloschenen baubehördlichen Bewilligung eines Gebäudes und nicht dazu, allfällig partielle Konsenswidrigkeiten zu genehmigen. Diese werden nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs als Baugebrechen verstanden, für welche ein baupolizeilicher Auftrag nach § 34 NÖ BO zur Behebung vorzuschreiben wäre. Ein Feststellungsverfahren gemäß § 70 Abs 6 NÖ BO kommt für einen solchen Fall nicht in Betracht.

Das Verwaltungsgericht kommt daher zum Ergebnis, dass die erstinstanzliche Behörde zu Recht den Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides abwies, welcher Bescheid von der belangten Behörde zu Spruchpunkt 1. bestätigt wurde.

Zu Spruchpunkt 2. ist Nachstehendes auszuführen:

In der Verhandlung am 02.07.2019 gab der Beschwerdeführer an, dass er mit seinem Schreiben vom 28.07.2018 an das Amt der NÖ Landesregierung nicht beabsichtigt hatte, einen weiteren Antrag nach § 70 Abs. 6 NÖ BO zu stellen. Selbst wenn der Beschwerdeführer einen neuerlichen Antrag auf Feststellung nach

§ 70 Abs 6 NÖ BO gestellt hätte, wäre zur Entscheidung über diesen Antrag der Bürgermeister der Marktgemeinde *** als Baubehörde 1. Instanz gemäß § 2 Abs. 1 NÖ BO zuständig gewesen.

Nachdem die belangte Behörde über diesen Antrag entschieden hat, hat sie eine Zuständigkeit in Anspruch genommen, die ihr nicht zukam.

Es musste daher der angefochtene Bescheid zu Spruchpunkt 2. ersatzlos aufgehoben werden.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Fall die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängig war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.