LVwG Kärnten KLVwG-2152/11/2022

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx, über die Beschwerde des xxx, xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, xxx, in Verbindung mit den Anträgen vom 11.08.2023, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde xxx vom 18.10.2022, Zahl: xxx, Recht:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

Die Frist für die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes wird mit 01.11.2023 neu festgelegt.

II. Der Antrag des Beschwerdeführers vom 11.08.2023 auf Wiedereröffnung des Verfahrens zur Zahl: KLVwG-2152/7/2022 wird

a b g e w i e s e n .

III. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Sachverhalt:

Im Rahmen eines Ortsaugenscheines am 07.10.2022 stellte der bautechnische Sachverständige der belangten Behörde fest, dass am Grundstück des Beschwerdeführers Nr. xxx, KG xxx, eine Photovoltaikanlage auf einer Stahlträgerkonstruktion errichtet wurde. Die bauliche Anlage wäre parallel zur xxx Straße am Grundstück xxx mit einem Abstand von ca. 1,20 m zur Grundstücksgrenze errichtet worden, sie hätte ca. eine Länge von 28 m, eine Breite von ca. 2,75 m und eine maximale Höhe von ca. 2,85 m. Die beschriebene Photovoltaikanlage sei aus Sicht des Sachverständigen eine bauliche Anlage iSd Kärntner Bauordnung. Sie sei bewilligungspflichtig.

Für das genannte Grundstück komme der Teilbebauungsplan des Gemeinderates der Stadtgemeinde xxx vom 29.04.2020, Zahl: xxx, zur Anwendung. Die gegenständliche Photovoltaikanlage würde auf der Parzelle Nr. xxx, KG xxx außerhalb der im Teilbebauungsplan zur Bebauung möglichen Flächen stehen. Die gegenständliche bauliche Anlage sei somit außerhalb der Baulinien errichtet worden. Die Errichtung der Stahlstützenkonstruktion mit Photovoltaikelementen samt Fundamenten würde aus Sicht des bautechnischen Sachverständigen der belangten Behörde dem genannten Teilbebauungsplan widersprechen, ein nachträgliches Ansuchen um baurechtliche Genehmigung sei aus seiner Sicht nicht möglich.

Im Rahmen des Ortsaugenscheins wurden Bilder der Photovoltaikanlage vom Sachverständigen gemacht und der Behörde übermittelt.

Mit Schreiben vom 18.10.2022 wurde dem Grundeigentümer und nunmehrigen Beschwerdeführer dieser vom bautechnischen Sachverständigen der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt zur Kenntnis gebracht. Es wurde ausgeführt, dass eine Bewilligung für die Maßnahme nicht vorliege und die Errichtung dieser baulichen Anlage dem Teilbebauungsplan vom 29.04.2020, Zahl: xxx, widerspreche. Es wurde ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

Nachdem keine Stellungnahme bei der belangten Behörde einlangte, erging der nunmehr bekämpfte Bescheid vom 18.10.2022, Zahl: xxx, mit welchem dem Beschwerdeführer aufgetragen wurde, gemäß §§ 3 und 36 der Kärntner Bauordnung, idF LGBl. Nr. 77/2022, den rechtmäßigen Zustand dahingehend herzustellen, als dass die bauliche Anlage (Photovoltaikanlage auf Stahlträgerkonstruktion samt Fundamenten) auf der Parzelle Nr. xxx, KG xxx, innerhalb von drei Monaten vollständig zu entfernen ist.

Gegen diesen Bescheid brachte der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt xxx, die Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Kärnten ein.

In der Beschwerde wird ausgeführt, dass die belangte Behörde kein Ermittlungsverfahren durchgeführt hätte. Auch wären dem bekämpften Bescheid keine Festhaltungen dahingehend zu entnehmen, dass es sich um eine bauliche Anlage handle, sodass überhaupt eine Notwendigkeit zur Herbeiführung einer baurechtlichen Genehmigung bestehe. Aus Sicht des Beschwerdeführers seien aufgrund der derzeit gegebenen (Energie-)Versorgungskrise im Zusammenhang mit den erfolgten Gesetzesänderungen behördliche Genehmigungen zur Errichtung einer Photovoltaikanlage nicht erforderlich. Dies wird auch damit begründet, dass die gegenständliche Anlage eine Fläche von weniger als 40 m² in Anspruch nähme. Es würde hilfsweise eine Bauanzeige ausreichen. Auch hätte die belangte Behörde, sofern tatsächlich davon auszugehen sei, dass die Bauführung ohne erforderliche Baubewilligung erfolgte, auftragen müssen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessenen Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiteren Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen.

Hinsichtlich der Ausführungen zum Flächenwidmungs- bzw. Bebauungsplan führt der Beschwerdeführer aus, dass aus seiner Sicht zulässige Abweichungen vom Flächenwidmungsplan gemäß § 14 K-BO vorliegen würden. Auch sei der am 29.04.2020, Zahl: xxx, erlassene Teilbebauungsplan rechtswidrig, weil dieser gegen das örtliche Entwicklungskonzept verstoße bzw. in gesetzwidriger Weise in das Grundrecht des Beschwerdeführers, der Nutzung seines Eigentumes, sohin in verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte, eingreife.

Der Beschwerdeführer stelle nachstehende Beschwerdeanträge:

„1. Es möge ein Termin zur mündlichen Beschwerdeverhandlung anberaumt werden.

2. weiters wird beantragt, die erforderlichen Beweise (Ortsaugenschein, Beiziehung eines Sachverständigen) aufzunehmen und

3. der vorliegenden Beschwerde Folge zu geben, den bekämpften Bescheid ersatzlos aufzuheben, in eventu

4. der Beschwerde Folge zu geben, den bekämpften Bescheid aufzuheben und der Behörde erster Instanz Verfahrensergänzung bzw. Verfahrenswiederholung aufzutragen.“

Am 23.12.2022 langte der gegenständliche Akt beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein.

Es wurde daraufhin mit Schreiben vom 10.01.2023 ein bautechnisches Sachverständigengutachten beim Amt der Kärntner Landesregierung in Auftrag gegeben.

Ebenso wurde mit Schreiben vom 10.01.2023 der Beschwerdeführer ersucht bekanntzugeben, wer die vom baupolizeilichen Auftrag betroffene gegenständliche Photovoltaikanlage errichtet hat. Eine entsprechende Rückantwort des Beschwerdeführers langte beim LVwG nicht ein.

In dem daraufhin ergangenen Gutachten führt die hochbautechnische Amtssachverständige des Amtes der Kärntner Landesregierung, xxx, Folgendes aus:

„1.) Grundlagen:

Dem Gutachten liegen folgende Unterlagen zugrunde:

- Bescheid der Stadtgemeinde xxx, vom 18.10.2022, Zahl: xxx über die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes gemäß § 36, K-BO,

- Beschwerde, des xxx vom 24.11.2022, xxx,

- Teilbebauungsplan xxx, mit dazugehöriger textlicher Verordnung des Gemeinderates der Stadtgemeinde xxx, vom 29.04.2020, mit der Zahl: xxx des integrierten Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes,

- Kärntner Photovoltaikanlagen — Verordnung Nr. 49 vom 26.07.2013, Landesgesetzblatt für Kärnten,

- Dokumentation der Ortsaugenscheinbegutachtung am 07.10.2022, vom SV xxx

-

4.) Fragestellung des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten:

Es wird höflichst ersucht, in einem Gutachten im Detail die Anlage zu beschreiben und die folgenden bautechnischen Fragestellungen zu beantworten:

a) Besteht aus hochbautechnischer Sicht eine Baubewilligungspflicht für eine derartige Anlage?

b) Darf eine derartige Anlage im gegenständlichen Bereich der Parzelle xxx errichtet werden?

c) Entspricht die gegenständliche Anlage tatsächlich nicht dem Teilbebauungsplan?

Befund:

Wie aus den Unterlagen vom Ortsaugenschein, am 07.10.2022, vom SV xxx, eindeutig zu entnehmen ist, wurde bereits eine Photovoltaikanlage mit einer Stahlstützenkonstruktion an der südlichen Grundstücksgrenze von der Parzelle xxx, der KG xxx, errichtet. Das restliche Baugrundstück ist aktuell noch nicht bebaut worden.

Gemäß dieser Dokumentation weist die Photovoltaikanlage nachfolgende Abmessungen auf: Breite ca. 2,75 m, Höhe ca. 2,85 m und eine Länge von ca. 28,0 m. Diese Anlage wurde parallel mit einem Abstand von ca. 1,20 m zur südlichen Grundstücksgrenze vom Grst.Nr. xxx zur xxx Straße errichtet.

Die Widmung auf dem betroffenen Grundstück lautet „Bauland — Wohngebiet" und hier gilt der Teilbebauungsplan xxx, mit dazugehöriger textlicher Verordnung des Gemeinderates der Stadtgemeinde xxx, vom 29.04.2020, mit der Zahl: xxx des integrierten Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes, in Folge kurz Teilbebauungsplan „TBPI", genannt.

Gutachten:

Zu den Fragen des Landesverwaltungsgerichtes wird nachfolgend im Einzelnen Stellung genommen:

Zu a:

Die Kärntner Bauordnung normiert unter § 7 Mitteilungspflichtige Vorhaben wie folgend:

Abs. (1) Mitteilungspflichtig sind:

„a) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von:

13. Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen, die auf der Dachfläche angebracht werden oder in die Fassade integriert oder unmittelbar parallel dazu ausgeführt werden;

14. Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen bis zu 100 m2 Fläche, wenn diese als Zubau zu einem Gebäude ausgeführt werden;"

Weiters normiert die Kärntner Bauordnung unter § 6 Baubewilligungspflichtige Vorhaben wie folgend:

„Sofern es sich nicht um ein mitteilungspflichtiges Vorhaben nach 7 handelt, bedarf es einer

Baubewilligung:

a) die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;"

Der TBPL normiert unter § 11 — Gestaltung von Außenanlagen:

Abs. (3) „Einfriedungen (Stützmauern, Zaunsockel, Zäune und Hecken) sind zur Gänze im Bereich derjeweiligen Bauparzelle zu situieren und dürfen eine Gesamthöhe von 2,00 m nicht überschreiten."

Somit kann festgestellt werden, dass bei einer Photovoltaikanlage ein bewilligungsfreies - mitteilungspflichtiges - Vorhaben gemäß § 7 der K-B0 nur dann gegeben ist, wenn dieses wie unter § 7, Abs. 1, Punkt 13 und 14 ausgeführt wird, siehe obige Beschreibungen.

Da nun aus der Dokumentation des Ortsaugenscheines vom 07.10.2022 eindeutig hervorgeht, dass die Photovoltaikanlage weder in eine Dachfläche, noch in der Fassade integriert ist und auf Grund des Fehlens eines Gebäudes auch nicht as Zubau zu einem solchen angesehen werden kann, ist diese Anlage bewilligungspflichtig.

Weiters muss generell bestimmt werden, ob es sich grundsätzlich um eine bauliche Anlage handelt. Unter dem Begriff „sonstige bauliche Anlage" werden sämtliche baulichen Anlagen erfasst, die nicht als Gebäude zu qualifizieren sind (z.B. Stützmauern, Parkplätze usw.), aber auch gebäudeähnliche sonstige bauliche Anlagen (z.B. Silo, überdeckter Stellplatz/Carport, usw.).

In der Rechtsprechung wird der Begriff „bauliche Anlage" mit den Begriffen Bauten, Bauanlage, Bauwerk gleichgesetzt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird unter einer baulichen Anlage jede Anlage verstanden, zu deren Herstellung ein wesentliches (gewisses) Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, die mit dem Boden in eine gewisse Verbindung gebracht wird und die wegen ihrer Beschaffenheit geeignet ist, die öffentlichen Interessen zu berühren.

Die im gegenständlichen Verfahren bereits umgesetzte Photovoltaikanlage mitsamt den Fundierungen (Rammpfähle) stellt eine Verbindung mit dem Boden dar. Auf Grund der notwendigen Stahlunterkonstruktionen für die Gründung werden bautechnische Kenntnisse erforderlich, wie die Bemessung und Dimensionierung der einzelnen Teile, damit die Windbelastungen udgl. entsprechend abgeleitet werden können und die Standfestigkeit gewährleistet wird. Auch können öffentliche Interessen dahingehend berührt sein, dass durch die direkte Positionierung neben der Straße das Ortsbild und die Sicherheit, wie Auswirkungen auf die Verkehrssicherheit (z.B. Blendwirkung und Spiegelungen) dadurch beeinträchtigt werden können.

Daraus ergibt sich die eindeutige Feststellung, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben der Photovoltaikanlage um eine „sonstige bauliche Anlage" im Sinne der K‑B0 gem. § 6, Abs. a handelt.

Laut Rechtsprechung ist unter einer Einfriedung eine Einrichtung zu verstehen, die ein Grundstück einfriedet bzw. abgrenzt, d.h. schützend umgibt, um das Grundstück vor unbefugtem Betreten und Einblicken zu schützen. Auf Grund der im gegenständlichen Verfahren nun bereits umgesetzten Photovoltaikanlage, handelt es sich hierbei um keine Einfriedung, sondern wie oben erläutert um eine sonstige bauliche Anlage auf einer Stahlunterkonstruktion samt Fundierung (Rammpfähle).

Abschließend wird festgestellt, dass es sich hierbei um eine sonstige bauliche Anlage, gem. § 6, Abs. a) der K-B0 handelt und diese baubewilliqungspflichtig ist. Ergänzend ist aus fachlicher Sicht anzumerken, dass es sich hierbei um keine Einfriedung in Form einer Photovoltaikanlage handelt.

Zu b:

Die Kärntner Photovoltaikanlagen — Verordnung Nr. 49 vom 26.07.2013, Landesgesetzblatt für

Kärnten normiert unter:

§ 2 Anwendungsbereich:

„Abs. (1): Diese Verordnung gilt für alle Photovoltaikanlagen, die die Voraussetzungen des § 3 erfüllen und im Land Kärnten errichtet werden.

Abs. (2): Abweichend von Abs. 1 gilt diese Verordnung nicht für Photovoltaikanlagen, die in Gebäuden oder sonstigen baulichen Anlagen integriert oder an Gebäuden oder sonstigen baulichen Anlagen angebracht sind."

§ 3 Begriffsbestimmungen:

Als Photovoltaikanlagen im Sinne dieser Verordnung gelten - unbeschadet des § 2, Abs. 2 - Anlagen zur Erzeugung von Elektrizität aus Sonnenenergie mit einer Fläche von mehr als 40 m ² , die über einen Netzanschluss im Sinn des § 3, Abs. 1 Z 48 des Kärntner Elektrizitätswirtschafts- und - organisationsgesetzes 2011 verfügen."

§ 5 Widmungsvoraussetzungen:

„Abs (1) Photovoltaikanlagen (§ 2 Abs. 1) dürfen nur auf Grundflächen errichtet werden, die im Flächenwidmungsplan als „Grünland - Photovoltaikanlage" gewidmet sind.

Abs. (2) Auf Grundflächen, die im Flächenwidmungsplan als Gewerbegebiet (§ 3 Abs. 7 Kärntner Gemeindeplanungsgesetz 1995) oder Industriegebiet (§ 3 Abs. 9 Kärntner Gemeindeplanungsgesetz 1995) gewidmet sind, dürfen Photovoltaikanlagen (§ 2 Abs. 1) errichtet werden, wenn sie mit einem Gewerbe- oder Industriebetrieb in einer betriebsorganisatorischen Einheit stehen."

Wie aus den Unterlagen samt Dokumentation des Ortsaugenscheines vom SV xxx am 07.10.2022 eindeutig hervorgeht und in den Erläuterungen in Antwort a näher beschrieben, kommt der § 7 der K-B0 mitteilungspflichtige Vorhaben, Abs. a), Pkt. 13 + 14 im gegenständlichen Verfahren nicht zur Anwendung, da diese Photovoltaikanlage weder in eine Dachfläche, noch in der Fassade integriert ist und auf Grund des Fehlens eines Gebäudes auch nicht als Zubau zu einem solchen angesehen werden kann.

Auf Grund der Angaben des Ortsaugenscheines können nachfolgende Abmessungen der Photovoltaikanlage zur weiteren Bearbeitung berücksichtigt werden:

Länge ca. 28 m, Breite ca. 2,75 m und Höhe ca. 2,85 m. Daraus ergibt sich nun eine Gesamtfläche der Photovoltaikanlage von ca. 90 m ² bei einem angenommenen Aufstellwinkel von 30°.

Auf Grund dieser ermittelten Gesamtfläche von 90 m² kommt die Kärntner Photovoltaikanlagen — Verordnung Nr. 49, vom 26.07.2013, zur Anwendung, da die Photovoltaikfläche > 40 m² ist und die Bedingungen gemäß § 2, Abs. 1 + § 3 erfüllt sind.

Das betroffene Grundstück mit der Nummer xxx, KG xxx besitzt die Widmung „Bauland-Wohngebiet".

Eine Photovoltaikanlage darf gemäß § 5 der Kärntner Photovoltaikanlagen — Verordnung, Nr. 49 vom 26.07.2013, nur auf einer Widmung „Grünland-Photovoltaikanlagen" errichtet werden, sofern diese eine Größe über 40m ² aufweist. Auf Grund der aktuellen Widmung, vom Grst.Nr. xxx, KG xxx, „Bauland-Wohngebiet" vom gegenständlichen Standort der Photovoltaikanlage und der Größe von ca. 90 m², kann festgestellt werden, dass diese nicht widmungskonform umgesetzt wurde.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Photovoltaikanlage mit mehr als 40 m ² gem. § 5 Landesgesetzblatt für Kärnten, 49. Verordnung, grundsätzlich nur auf einer Widmung mit Grünland-Photovoltaikanlage" errichtet werden darf.

Zu c:

Der TBPI normiert unter § 8 - Baulinien:

„Abs. (1) Baulinien sind jene Grenzlinien, innerhalb welcher Gebäude und gebäudeähnliche bauliche Anlagen errichtet werden dürfen."

„Abs. (3) Bauwerke zur Gestaltung der Gartenanlagen (Mauern, Zäune, Gartenhaus, Einhausungen für Mülltonnen) können auch außerhalb der Baulinien errichtet werden. Dies betrifft ebenso technisch bedingte Anlagen, wie ein Trafo, eine Wärmepumpenanlage udgl."

„ Abs. (11) Der Verlauf der Baulinien ist in der zeichnerischen Darstellung des Teilbebauungsplanes festgelegt."

Für das gegenständliche Vorhaben der Photovoltaikanlage am Grst.Nr. xxx, der KG xxx, ist der xxx anzuwenden. Aus der zeichnerischen Plandarstellung des Teilbebauungsplanes xxx, geht eindeutig hervor, dass am Grst.Nr. xxx Baulinien definiert wurden. Diese Baulinien weisen nachfolgende Abstände auf:

im Osten mind. 3,0 m - zu Grst.Nr. xxx

im Süden mind. 5,0 m - zu Grst.Nr. xxx

im Westen mind. 10,0m - zu Grst.Nr. xxx

Wie aus der Dokumentation des Ortsaugenscheines, vom SV xxx, eindeutig zu entnehmen ist, wurde die Photovoltaikanlage entlang der südlichen Grundstücksgrenze vom Grst.Nr. xxx mit einem Abstand von ca. 1,20 m zur xxx Straße bereits errichtet und befindet sich außerhalb der Baulinie von mind. 5 m des TBPIes.

In diesem Bereich, außerhalb der Baulinie, dürfen gemäß § 8, Abs. 3, des TBPIes, nur Bauwerke zur Gestaltung der Gartenanlagen oder technisch bedingte Anlagen errichtet werden.

Im gegenständlichen Verfahren handelt es sich um eine Photovoltaikanlage und diese dient weder der Gartengestaltung noch ist diese bedingt erforderlich, z.B. eine Wärmepumpe die für den Betrieb (Heizung) eines Gebäudes.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Photovoltaikanlage, außerhalb der von Baulinien - Grenzlinien - definierten Baufläche gemäß § 8, Abs. 1, für Gebäude und gebäudeähnliche bauliche Anlagen bereits errichtet wurde und diese steht somit im Widerspruch zum TBPI. Diese Anlage dient weder der Gartengestaltung und ist auch keine technisch bedingte Anlage gemäß § 8, Abs. 3 des TBPIes.“

Mit Verfügung vom 6. Juli 2023 wurde eine öffentlich mündliche Verhandlung für Donnerstag, den 27. Juli 2023 mit dem Beginn um 10.00 Uhr beim Landesverwaltungsgericht Kärnten anberaumt. Zugleich mit der Ladung wurde den betroffenen Parteien die gutachterliche hochbautechnische Stellungnahme vom 22.06.2023 übermittelt.

Am 27.07.2023 fand um 10.00 Uhr die öffentlich mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten statt. Zu dieser war weder der Beschwerdeführer noch sein Rechtsvertreter erschienen. Anwesend waren eine Vertreterin der belangten Behörde sowie die beigezogene Amtssachverständige.

Nach Durchführung des Beweisverfahrens wurde durch die Richterin das Erkenntnis verkündet, mit welchem die Beschwerde als unbegründet abgewiesen wurde. Im Anschluss wurde eine kurze Begründung gegeben.

Diese Niederschrift wurde dem nicht anwesenden Beschwerdeführer zu Handen seines Rechtsvertreters mit Schreiben vom 27.07.2023 samt entsprechender Rechtsmittelbelehrung übermittelt.

Mit E-Mail vom 10.08.2023 langte ein mit 11.08.2023 datiertes Schreiben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein. In diesem Schreiben führt er aus, dass er erst mit dem Schreiben vom 27.07.2023 davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass am 27.07.2023 eine Verhandlung stattgefunden habe und ein Gutachten mit der Ladung übermittelt wurde. Dem rechtsfreundlichen Vertreter sei weder die Ladung zur mündlichen Beschwerdeverhandlung, noch das Gutachten des Amtssachverständigen zugestellt worden. Eine weitergehende Kontaktaufnahme des Beschwerdeführers mit dem rechtsfreundlichen Vertreter sei nicht möglich gewesen, da der Beschwerdeführer urlaubsbedingt im Ausland aufhältig sei. Es wären die Parteienrechte des Beschwerdeführers verletzt worden. Er stellte folgende Anträge:

„1. Das gegenständliche Verfahren wiederzueröffnen, das Gutachten des Amtssachverständigen, dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschuldigten zuzustellen und einen neuen Termin zur mündlichen Beschwerdeverhandlung anzuberaumen.

2. In eventu die schriftliche Ausfertigung der mündlich verkündeten Entscheidung, zu bewirken.“

II. Feststellungen und Beweiswürdigung:

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzelle xxx, KG xxx.

Im Zuge eines Ortsaugenscheines hat am 07.10.2022 der bautechnische Sachverständige der belangten Behörde festgestellt, dass am Grundstück Nr. xxx, KG xxx, eine Photovoltaikanlage auf einer Stahlträgerkonstruktion errichtet wurde. Diese Anlage wurde parallel zur xxx mit einem Abstand von ca. 1,20 m zur Grundstücksgrenze errichtet. Die Photovoltaikanlage hat eine Länge von 28 m, eine Breite von ca. 2,75 m und eine maximale Höhe von ca. 2,85 m.

Bei der gegenständlichen Photovoltaikanlage handelt es sich um eine bauliche Anlage, die den normativen Bestimmungen der Kärntner Bauvorschriften unterliegt.

Eine baurechtliche Genehmigung für die gegenständliche Anlage liegt nicht vor.

Für das gegenständliche Grundstück kommt der Teilbebauungsplan des Gemeinderates der Stadtgemeinde xxx vom 29.04.2020, Zahl: xxx, zur Anwendung.

Vergleich man die gegenständliche bauliche Anlage (Photovoltaikanlage) auf der Parzelle Nr. xxx, KG xxx, mit dem Teilbebauungsplan, so kann festgehalten werden, dass die Photovoltaikanlage außerhalb der im Teilbebauungsplan zur Bebauung möglichen Fläche liegt. Sie wurde außerhalb der Baulinien errichtet.

Es handelt sich bei der gegenständlichen Photovoltaikanlage mit den Maßen: Länge ca. 28 m, Breite ca. 2,75 m und Höhe ca. 2,85 m, somit mit einer Gesamtfläche von ca. 90 m² und einem angenommenen Aufstellwinkel von 30°, definitiv um kein Bauwerk zur Gestaltung einer Gartenanlage, wie in § 8 Abs. 3 des Teilbebauungsplanes aufgelistet, zB Mauern, Zäune, Gartenhaus und Einhausungen für Mülltonnen.

Aufgrund der Ausgestaltung und Größe der Photovoltaikanlage besteht eindeutig eine Baubewilligungspflicht. Dabei ist der genannte Teilbebauungsplan des Gemeinderates der Stadtgemeinde xxx vom 29.04.2020 zu berücksichtigen.

Aus der zeichnerischen Plandarstellung des Teilbebauungsplanes xxx, welcher für das gegenständliche Grundstück xxx, KG xxx, gilt, geht eindeutig hervor, dass am Grundstück xxx Baulinien definiert wurden. Diese Baulinien weisen folgende Abstände auf:

Im Osten mindestens 3,0 m zu Grundstück Nr. xxx

Im Süden mindestens 5,0 m zu Grundstück Nr. xxx

Im Westen mindestens 10,0 m zu Grundstück Nr. xxx

Hier gegenständlich kommt die Baulinie im Süden zum Grundstück Nr. xxx zum Tragen und ist somit ein Abstand von mindestens 5,0 m zur Grundstücksgrenze einzuhalten. Diesen Abstand hält die gegenständliche Photovoltaikanlage nicht ein.

Zusammenfassend kann inhaltlich zur gegenständlichen Photovoltaikanlage festgehalten werden, dass es sich dabei um ein baubewilligungspflichtiges Vorhaben handelt, welches den anzuwendenden Teilbebauungsplan des Gemeinderates der Stadtgemeinde xxx vom 29.04.2020, Zahl: xxx, nicht einhält.

Zur Ladung zur mündlichen Verhandlung vor dem LVwG:

Mit Verfügung vom 6. Juli 2023 wurde aufgrund der Beschwerde des Beschwerdeführers eine öffentlich mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten für Donnerstag, den 27.07.2023, mit dem Beginn um 10:00 Uhr anberaumt.

Der Zustellverfügung ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer zu Handen seines Rechtsvertreters mittels RSb Briefsendung und unter Anschluss einer Kopie der gutachterlichen hochbautechnischen Stellungnahme vom 22.06.2023 geladen wird.

Die öffentlich mündliche Verhandlung am 27.07.2023 wurde um 10:00 Uhr aufgerufen. Beim Eintreten konnte durch die Richterin festgestellt werden, dass eine Vertreterin der belangten Behörde sowie die beigezogene Amtssachverständige anwesend waren. Es waren weder der Beschwerdeführer persönlich noch sein Vertreter anwesend.

Zum Zeitpunkt der Verhandlung am 27.07.2023 waren noch keine Rückscheine der RSb Briefsendungen durch die Post retourniert worden, somit konnte das Gericht davon ausgehen, dass aufgrund der Verfügung vom 06.07.2023 der Beschwerdeführer zu Handen seines Rechtsvertreters geladen wurde.

Das Erkenntnis wurde im Rahmen der öffentlich mündlichen Verhandlung verkündet. Es lag eine klare und eindeutige Sach- und Rechtslage vor und ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine persönliche Anwesenheit eines Beschwerdeführers bzw die Anwesenheit seines Vertreters bei einer Verhandlung nicht zwingend erforderlich.

Ordnungsgemäß wurde die Niederschrift samt Erkenntnis dem Beschwerdeführer zu Handen seines Anwaltes mit Schreiben vom 27.07.2023 samt Rechtsbelehrung übermittelt.

Daraufhin brachte der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers mit E-Mail vom 10.08.2023 und Eingabe vom 11.08.2023 vor, dass der Rechtsanwalt keine Ladung erhalten hat, der Beschwerdeführer selbst eine solche erhalten hätte, jedoch auf Urlaub war. Es wären somit verfahrensrechtliche Vorschriften verletzt worden. Er stellte den Antrag, das gegenständliche Verfahren wiederzueröffnen, das Gutachten des Amtssachverständigen dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschuldigten zuzustellen und einen neuen Termin zur mündlichen Beschwerdeverhandlung anzuberaumen. Zweitens stellte er den Antrag in eventu die schriftliche Ausfertigung der mündlich verkündeten Entscheidung zu bewirken.

Da in der Zwischenzeit auch der Rückschein der RSb Briefsendung der Verfügung zur öffentlich mündlichen Verhandlung beim Landesverwaltungsgericht Kärnten einlangte, ist festzuhalten, dass die Ladung tatsächlich an den Beschwerdeführer selbst und nicht an seinen Rechtsvertreter ergangen ist, dies obwohl in der Zustellverfügung eine Zustellung mittels RSb Briefsendung an den Rechtsanwalt verfügt wurde.

Es dürfte ein systemtechnischer Fehler bei der Beschriftung der RSb Briefsendung unterlaufen sein.

Faktum ist jedoch, dass die RSb Briefsendung mit der Ladung zur Verhandlung und dem Gutachten der Amtssachverständigen an den Beschwerdeführer selbst am 11.07.2023 hinterlegt wurde.

Eine gerichtliche Nachfrage bei der xxx AG, wann die gegenständliche Briefsendung an den Beschwerdeführer von diesem tatsächlich bei der Postgeschäftsstelle mit der Adresse xxx, behoben wurde, ergab, dass der Beschwerdeführer selbst die gegenständliche Briefsendung samt Ladung zur öffentlich mündlichen Verhandlung und Gutachten der beigezogenen hochbautechnischen Amtssachverständigen bereits am 11.07.2023 behoben hat.

Es hätte somit die Möglichkeit bestanden, dass der Beschwerdeführer seinen Rechtsvertreter bzw. das Landesverwaltungsgericht Kärnten auf den Zustellfehler aufmerksam macht. Unglaubwürdig ist in diesem Zusammenhang die Ausführung des Rechtsvertreters, dass der Beschwerdeführer die RSb Briefsendung nicht abholen konnte, da er auf Urlaub war.

Festgehalten wird an dieser Stelle auch, dass der Beschwerdeführer zur Anfrage des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 10.01.2023 auch keine Antwort eingebracht hat.

Die gegenständlichen Feststellungen gründen sich auf den vorliegenden Akteninhalt, das durch das Verwaltungsgericht durchgeführte Ermittlungsverfahren, das Gutachten der beigezogenen hochbautechnischen Amtssachverständigen sowie den Ausführungen des bautechnischen Sachverständigen der belangten Behörde und den vorliegenden Beweisbildern.

III. Rechtsgrundlagen:

§ 6 Kärntner Bauordnung (K-BO)

Baubewilligungspflicht

Sofern es sich nicht um ein mitteilungspflichtiges Vorhaben nach § 7 handelt, bedarf einer Baubewilligung:

a) die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;

b) die Änderung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;

c) die Änderung der Verwendung von Gebäuden oder Gebäudeteilen, sofern für die neue Verwendung andere öffentlich-rechtliche, insbesondere raumordnungsrechtliche Anforderungen gelten als für die bisherige Verwendung;

d) der Abbruch von Gebäuden, Gebäudeteilen, sonstigen baulichen Anlagen oder Teilen von solchen;

e) die Errichtung und die Änderung von zentralen Feuerungsanlagen mit einer Nennwärmeleistung über 50 kW, hinsichtlich der Etagenheizungen jedoch nur dann, wenn sie mit flüssigen oder gasförmigen Brennstoffen betrieben werden.

§ 7 Abs. 1 Kärntner Bauordnung (K-BO)

Mitteilungspflichtige Vorhaben

(1)

Mitteilungspflichtig sind:

a)

die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von

…

13. Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen, die auf der Dachfläche angebracht werden oder in die Fassade integriert oder unmittelbar parallel dazu ausgeführt werden;

14. Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen bis zu 100 m² Fläche, wenn diese als Zubau zu einem Gebäude ausgeführt werden;

15. baulichen Anlagen, die der Gartengestaltung dienen, wie etwa Pergolen, in Leichtbauweise, bis zu 40 m² Grundfläche und 3,50 m Höhe;

§ 36 Kärntner Bauordnung (K-BO)

Herstellung des rechtmäßigen Zustandes

(1) Stellt die Behörde fest, dass Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie – unbeschadet des § 35 – dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen.

(1a) Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist nicht einzuräumen, wenn der Flächenwidmungsplan oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht oder für dieses Vorhaben bereits eine Baubewilligung beantragt wurde. Ist die Abweichung von der Baubewilligung unwesentlich, ist kein Auftrag nach Abs. 1 zu erteilen. Insbesondere Verletzungen von Abstandsflächen oder von projektsändernden Auflagen nach § 18 sowie eine Überschreitung der Geschossflächenzahl sind wesentliche Abweichungen.

(2) Wird fristgerecht die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung beantragt und wird dieser Antrag entweder zurückgewiesen oder abgewiesen oder zieht der Antragsteller den Antrag zurück, so wird der Auftrag zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes (Abs. 1) rechtswirksam. Die nach Abs. 1 festgesetzte Frist zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes beginnt in diesem Fall mit der Rechtswirksamkeit der Zurückweisung oder Abweisung oder der Zurückziehung des nachträglichen Baubewilligungsantrages.

(3) Stellt die Behörde fest, daß Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs. 3 oder 5 ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie dem Grundeigentümer die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist mit Bescheid aufzutragen.

(4) § 35 Abs. 6 gilt in gleicher Weise.

Teilbebauungsplan xxx mit dazugehöriger textlicher Verordnung des Gemeinderates der Stadtgemeinde xxx vom 29.04,2020, Zahl: xxx, des integrierten Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes:

§ 11 Gestaltung von Außenanlagen:

…

Abs. (3) „Einfriedungen (Stützmauern, Zaunsockel, Zäune und Hecken) sind zur Gänze im Bereich der jeweiligen Bauparzelle zu situieren und dürfen eine Gesamthöhe von 2,00 m nicht überschreiten."

§ 8 Baulinien:

Abs. (1) Baulinien sind jene Grenzlinien, innerhalb welcher Gebäude und gebäudeähnliche bauliche Anlagen errichtet werden dürfen.

…

Abs. (3) Bauwerke zur Gestaltung der Gartenanlagen (Mauern, Zäune, Gartenhaus, Einhausungen für Mülltonnen) können auch außerhalb der Baulinien errichtet werden. Dies betrifft ebenso technisch bedingte Anlagen, wie ein Trafo, eine Wärmepumpenanlage udgl.

…

Abs. (11) Der Verlauf der Baulinien ist in der zeichnerischen Darstellung des Teilbebauungsplanes festgelegt.

§ 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

Erkenntnisse und Beschlüsse

Erkenntnisse

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

IV. Rechtlich wurde dazu erwogen:

Vorweg wird zum Antrag des Beschwerdeführers vom 11.08.2023, das gegenständliche Verfahren „wiederzueröffnen“, das Gutachten des Amtssachverständigen dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschuldigten zuzustellen und einen neuen Termin zur mündlichen Beschwerdeverhandlung anzuberaumen, ausgeführt, dass eine Wiedereröffnung aufgrund dessen, dass das erkennende Gericht im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 27.07.2023 das Erkenntnis bereits verkündet hat, rechtlich nicht möglich ist. Dieser Antrag war daher abzuweisen.

Es wird daher gegenständlich der in eventu gestellte Antrag auf schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses ausgeführt.

Zum gegenständlichen Bauvorhaben ist inhaltlich auszuführen, dass es sich aus Sicht des erkennenden Gerichtes eindeutig um ein baubewilligungspflichtiges Vorhaben handelt, welches dem Regime der Kärntner Bauvorschriften unterliegt.

Die gegenständliche Photovoltaikanlage auf der Parzelle Nr. xxx, KG xxx, ist aufgrund ihrer Größe und Ausgestaltung definitiv nicht als Bauwerk zur Gestaltung einer Gartenanlage (Mauern, Zäune, Gartenaus, Einhausungen für Mülltonnen, etc.) zu sehen.

Aufgrund ihrer Größe liegt auch kein anzeigepflichtiges Vorhaben vor, sondern ein baubewilligungspflichtiges Vorhaben.

Eine Baubewilligung liegt jedoch nicht vor und wurde bislang vom Beschwerdeführer auch nicht beantragt bzw erwirkt.

Aufgrund dessen, dass für die Parzelle xxx, KG xxx, ein textlicher Teilbebauungsplan verordnet ist, ist dieser im Rahmen des baurechtlichen Verfahrens zu berücksichtigen.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die durch den Beschwerdeführer aufgestellte Photovoltaikanlage außerhalb der verordneten Baulinie im Süden der Parzelle xxx, KG xxx, zu liegen kommt. Sie hält den verordneten Mindestabstand von 5 m zur Parzelle xxx, KG xxx (Straße), nicht ein.

Dieses Faktum wird nicht nur durch die beigezogene hochbautechnische Amtssachverständige im landesverwaltungsgerichtlichen Verfahren festgehalten, sondern auch bereits durch den bautechnischen Sachverständigen der belangten Behörde. Auch liegen dem erkennenden Gericht Bilder der gegenständlichen Photovoltaikanlage vor, welche vom bautechnischen Sachverständigen der belangten Behörde vom 07.10.2022 gemacht wurden. Diesen Bildern ist eindeutig und für jeden Laien erkennbar sowohl die Dimension der Photovoltaikanlage zu entnehmen und dass der Mindestabstand nicht eingehalten wird.

Wenn der Beschwerdeführer vermeint, dass ihm von der belangten Behörde nach § 36 Abs. 1 K-BO aufgetragen hätte werden müssen, nachträglich innerhalb einer angemessenen Frist um Baubewilligung anzusuchen, ist festzuhalten, dass dies nur dann möglich ist, wenn nach § 36 Abs. 1a K-BO der Flächenwidmungsplan oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung nicht entgegenstehen. Dies trifft im hier vorliegenden Fall zu.

Es kann vom erkennenden Gericht auch nicht erkannt werden, weswegen der Teilbebauungsplan xxx der belangten Behörde vom 29.04.2020 verfassungswidrig sein soll, wie es der Beschwerdeführer ausführt. Es liegt in der Natur von Flächenwidmungs- und Bebauungsplänen, dass sie die rechtlichen Verfügungsmöglichkeiten von Grundeigentum definieren und beschränken. Jeder Flächenwidmungsplan und jeder Bebauungsplan greift somit in die Eigentumsrechte der Eigentümer der Grundstücke ein. Dies liegt in der Natur der Sache, zumal mit diesen raumordnungsrechtlichen Maßnahmen die Gestaltung und Struktur aller Grundstücke des Bundeslandes Kärnten bestimmt werden sollen.

Zur Zustellung der Ladung, mit welcher die öffentlich mündliche Verhandlung durch das Landesverwaltungsgericht Kärnten ausgeschrieben wurde, wird ausgeführt, dass – trotz korrekter Verfügung - diese offenbar aufgrund eines technischen Versehens direkt an den Beschwerdeführer und nicht an seinen Rechtsvertreter ergangen ist.

Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 27.07.2023 konnte das Gericht dies nicht erkennen, zumal in der Zustellverfügung vom 06.07.2023 ordnungsgemäß eine Zustellung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mittels RSb-Briefsendung verfügt wurde und der entsprechende Rückschein noch nicht dem Landesverwaltungsgericht Kärnten rückübermittelt worden war.

Es konnte jedoch durch das Gericht festgestellt werden, dass die Ladung an den Beschwerdeführer tatsächlich ergangen ist. Sie wurde durch den Beschwerdeführer selbst bereits am 11.07.2023 bei der Postgeschäftsstelle in xxx abgeholt.

Somit hatte zumindest der Beschwerdeführer Kenntnis von der öffentlich mündlichen Verhandlung am 27.07.2023 und wurde ihm persönlich mit dieser Ladung auch das Gutachten der beigezogenen Amtssachverständigen zugestellt. Er hätte bis zur Verhandlung 16 Tage Zeit gehabt, sich mit seinem Rechtsanwalt zu besprechen bzw sich beim Gericht zu melden.

Unabhängig von diesem Zustellfehler wird vom erkennenden Gericht allerdings auch festgehalten, dass das vorliegende Gutachten und die vorliegenden Beweisbilder sowie die Rechtslage derart eindeutig sind, dass selbst die erneute Durchführung der öffentlich mündlichen Verhandlung unter Anwesenheit des Rechtsvertreters bzw. des Beschwerdeführers inhaltlich baurechtlich zu keinem anderen Ergebnis führen würde.

Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.