LVwG Kärnten KLVwG-1583/2/2022

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde der xxx GmbH, xxx, vertreten durch xxx GmbH xxx, xxx, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 17.08.2022, Zahl: xxx, wegen einer Vergütung für den Verdienstentgang nach § 32 EpiG, zu Recht:

I. Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n

und in Abänderung des Spruchpunktes 1. des angefochtenen Bescheides der Betrag von „EUR 548,26“ durch den Betrag von „EUR 620,--“ ersetzt. Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides wird aufgehoben.

II. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist

z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Bisheriger Verfahrensgang:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 17.08.2022, Zahl: xxx, wurde der Beschwerdeführerin aufgrund der von der Behörde von 22.4.2021 bis 26.04.2021 verfügten Absonderung eines Mitarbeiters der Beschwerdeführerin eine Vergütung für den Verdienstentgang in der Höhe von EUR 548,26 zuerkannt. Die darüber hinaus gehende begehrte Vergütung für den Verdienstentgang wurde nicht zuerkannt.

Begründet wurde die Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die Behörde bei der Berechnung die in einer Richtlinie festgelegten Vorgaben zugrunde zu legen habe, weshalb nicht der gesamte Betrag zuzuerkennen war.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde mit der wesentlichen Begründung, dass der bei der Beschwerdeführerin beschäftigte Mitarbeiter für den Zeitraum vom 22.4.2021 bis 26.04.2021 nach dem EpiG behördlich abgesondert worden sei. Die Beschwerdeführerin habe diesem Mitarbeiter das dienstvertragliche Entgelt einschließlich aller regelmäßigen Entgeltbestandteile weiterbezahlt und den darauf entfallenden Dienstgeberanteil zur Sozialversicherung (Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherungsbeiträge) an den zuständigen Krankenversicherungsträger entrichtet.

Die Behörde hingegen habe variable Bezugsteile des monatlichen Entgelts des Mitarbeiters als nicht erstattungsfähig eingestuft. In diesem Sinne wurden regelmäßig geleistete Zulagen und Überstunden bei der Bemessungsgrundlage des Verdienstentgangs nicht berücksichtigt. Die anteiligen Sonderzahlungen sollen von der Behörde fehlerhaft berechnet worden sein, indem sie die Berechnung mit einem falschen monatlichen Durschnitt durchführte. Zudem habe die Behörde im nunmehr angefochtenen Bescheid die Arbeitslosenversicherungsbeiträge nicht erstattet.

Dabei übersehe die belangte Behörde, dass der in § 32 Abs. 3 EpiG verwendete Begriff „Dienstgeberanteil zur gesetzlichen Sozialversicherung“ keine Einschränkung auf ASVG Beiträge enthalte, sondern entsprechend den sprachlichen Gepflogenheiten im Sozialversicherungsrecht und in der Personalverrechnung auch die Arbeitslosenversicherungsbeiträge umfasse.

Die Arbeitslosenversicherungsbeiträge beruhten auf § 2 Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz, hätten somit ihre rechtliche Grundlage ebenso wie die ASVG-Beiträge in einem Bundesgesetz und seien daher selbstverständlich ein Bestandteil der „gesetzlichen Sozialversicherung.“

Der für die Zeit der behördlichen Absonderung angefallene Dienstgeberanteil zur Arbeitslosenversicherung sei daher entgegen der Ansicht der belangten Behörde einzurechnen.

Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt vor und beantragte die Abweisung der Beschwerde

II. Feststellungen:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 22.04.2021, Zahl: xxx, wurde aufgrund der mündlichen Anordnung vom 22.4.2021 der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin bis 26.04.2021 abgesondert. Die Absonderung erfolgte aufgrund der Infektion mit SARS-CoV-2.

Mit Mail vom 27.05.2021 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag auf Vergütung gemäß § 32 EpiG für den abgesonderten Mitarbeiter in der Höhe von EUR 620,00. Im Erhebungsformular führte die Antragstellerin unter anderem aus, dass keine Kurzarbeit beantragt wurde, dass kein Home-Office erbracht wurde und sich der Dienstnehmer nicht in Altersteilzeit befindet. Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach dem Kollektivvertrag für Holzindustriearbeiter.

Im Antrag wurde angegeben, dass der Dienstnehmer monatlich vom 01.04.2021 bis 30.04.2021 ein Bruttoentgelt von EUR 2.420,28 erhielt. Die anteilige Sonderzahlung betrug EUR 441,10, die Zulagen, die gewährt wurden, beliefen sich auf EUR 151,66, die gewährte regelmäßige Überstundenvergütung auf EUR 73,31 und der Dienstgeberanteil zur Sozialversicherung auf EUR 633,63; darin sind auch 3 % Arbeitslosenversicherungsbeitrag miteingerechnet. Der Gesamtbetrag des ausbezahlten Einkommens im April 2021 beträgt EUR 3.719,98.

Der Vergütungsbetrag, der für den Zeitraum der behördlichen Maßnahme vom 22.04.2021 bis 26.04.2021 (5 Tage) beantragt wird, beträgt EUR 620,00.

Die Behörde hingegen hat die regelmäßig vergüteten Zulagen und Überstunden sowie den Arbeitslosenversicherungsbeitrag als nicht erstattungsfähig beurteilt und somit den Betrag in der Höhe von EUR 548,26 zuerkannt.

Die getroffenen Feststellungen stützen sich auf den Verwaltungsakt.

III. Beweiswürdigung:

Die Beschwerdeführerin hat neben dem Lohnkonto des gesamten Jahres 2021 auch das Lohnkonto des gesamten Jahres 2020 des Mitarbeiters auf Nachfrage der BH xxx nachgereicht und ergeben sich daraus die im Formular für den Verdienstentgang angegebenen Beträge, die für den Mitarbeiter zur Auszahlung gebracht wurden. Aus diesen Formularen ergibt sich auch klar, dass beim Dienstgeberanteil 3 % Arbeitslosenversicherungsbeitrag beinhaltet ist. Es besteht kein Grund an den Angaben der Beschwerdeführerin zu zweifeln.

IV. Gesetzliche Grundlagen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes – EpiG, BGBl. 186/1950 idF BGBl. I 195/2022, lauten wie folgt:

Absonderung Kranker.

§ 7.

(1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen oder Verkehrsbeschränkungen verfügt werden können.

(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen abgesondert oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann. In Fällen unmittelbar drohender Gefahr der Weiterverbreitung kann die Absonderung auch ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides erfolgen. Hierüber ist innerhalb von 48 Stunden ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Absonderung endet.

(2) Kann eine zweckentsprechende Absonderung im Sinne der getroffenen Anordnungen in der Wohnung des Kranken nicht erfolgen oder wird die Absonderung unterlassen, so ist die Unterbringung des Kranken in einer Krankenanstalt oder einem anderen geeigneten Raume durchzuführen, falls die Überführung ohne Gefährdung des Kranken erfolgen kann.

(3) Zum Zwecke der Absonderung sind, wo es mit Rücksicht auf die örtlichen Verhältnisse geboten erscheint, geeignete Räume und zulässig erkannte Transportmittel rechtzeitig bereitzustellen, beziehungsweise transportable, mit den nötigen Einrichtungen und Personal ausgestattete Barackenspitäler einzurichten.

(4) Abgesehen von den Fällen der Absonderung eines Kranken im Sinne des Abs. 2 kann die Überführung aus der Wohnung, in der er sich befindet, nur mit behördlicher Genehmigung und unter genauer Beobachtung der hiebei von der Behörde anzuordnenden Vorsichtsmaßregeln erfolgen.

(5) Diese Genehmigung ist nur dann zu erteilen, wenn eine Gefährdung öffentlicher Rücksichten hiedurch nicht zu besorgen steht und der Kranke entweder in eine zur Aufnahme solcher Kranker bestimmte Anstalt gebracht werden soll oder die Überführung nach der Sachlage unbedingt geboten erscheint.

Vergütung für den Verdienstentgang.

§ 32.

(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

2. ihnen die Abgabe von Lebensmitteln gemäß § 11 untersagt worden ist, oder

3. ihnen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäß § 17 untersagt worden ist, oder

4. sie in einem gemäß § 20 im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, oder

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

6. sie in Wohnungen oder Gebäuden wohnen, deren Räumung gemäß § 22 angeordnet worden ist, oder

7. sie in einem Epidemiegebiet, über das Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind, aufhältig sind oder Beschränkungen hinsichtlich des Betretens unterworfen sind,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(1a) Abweichend von Abs. 1 Z 1 und Z 3 ist für die Dauer der Pandemie mit COVID‑19 eine Vergütung nach Abs. 1 auch dann zu leisten, wenn bei einer natürlichen Person der Nachweis einer befugten Stelle über ein positives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 vorliegt. Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, für den eine Maßnahme gemäß § 7 oder § 17 angeordnet worden wäre. Ebenso ist eine Vergütung zu leisten, wenn einer Person aufgrund einer Verordnung nach § 7b Abs. 1 Verkehrsbeschränkungen auferlegt wurden und ihr deshalb durch die Behinderung ihres Erwerbes ein Vermögensnachteil entstanden ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(3a) Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund gemäß Abs. 3 besteht ungeachtet privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen zur Fortzahlung des Entgelts beziehungsweise der Bezüge.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen. Dies gilt nicht im Falle der Fortzahlung des Entgelts bzw. der Bezüge gemäß Abs. 3a.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

(7) Auf Grund dieser Bestimmung erlassene Bescheide, denen unrichtige Angaben eines Antragstellers über anspruchsbegründende Tatsachen zugrunde liegen, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG.

Frist zur Geltendmachung des Anspruches auf Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentganges.

§ 33.

Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 29 ist binnen sechs Wochen nach erfolgter Desinfektion oder Rückstellung des Gegenstandes oder nach Verständigung von der erfolgten Vernichtung, der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt.

Sonderbestimmung für die Dauer der Pandemie mit SARS-CoV-2

§ 49.

(1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.

(1a) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 Abs. 1a binnen drei Monaten vom Tag, an dem eine Maßnahme gemäß § 7 oder § 17 aufgehoben worden wäre oder eine Verkehrsbeschränkung gemäß § 7b geendet hat, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Sprengel sich der Wohnsitz (Sitz) des Antragstellers befindet, geltend zu machen.

Die maßgebliche Bestimmung des Entgeltfortzahlungsgesetzes – EFZG, BGBl 399/1974 idF BGBl I 100/2018 lautet wie folgt:

Höhe des fortzuzahlenden Entgelts

§ 3.

(1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.

(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.

(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemißt sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.

V. Rechtliche Beurteilung:​

1. Allgemeines

Nach der Bestimmung des § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG ist natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechts wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbs entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit sie gemäß §§ 7 oder 17 EpiG abgesondert worden sind. Nach § 32 Abs. 2 leg. cit. ist die Vergütung für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfasst ist. Gemäß § 32 Abs. 3 leg. cit. ist die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des EFZG zu bemessen; die Arbeitgeber haben den gebührenden Vergütungsbetrag auszuzahlen und geht der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über.

Der Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin war im Zeitraum vom 22.04.2021 bis 26.04.2021 durch den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx gemäß § 7 EpiG abgesondert. Zu diesem Zeitpunkt war der Arbeitnehmer bei der Beschwerdeführerin beschäftigt und wurde das ihm gebührende Entgelt auch zu üblichen Terminen ausbezahlt. Dem Grunde nach liegt daher die Voraussetzung für einen Ersatz der Vergütung gemäß § 32 Abs. 3 EpiG vor, zumal auch der Anspruch rechtzeitig, am 27.05.2022 und damit binnen drei Monaten nach Beendigung der behördlichen Absonderungsmaßnahme, geltend gemacht wurde.

2. Höhe der Vergütung

Gemäß § 32 Abs. 3 EpiG ist die zu leistende Vergütung nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des EFZG zu bemessen. Als regelmäßiges Entgelt in diesem Sinne gilt gemäß § 3 Abs. 3 EFZG jenes Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre. Nach diesem „Ausfallsprinzip“ soll der Arbeitnehmer während der Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und soll er daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden noch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen. Es ist insoweit vom arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff auszugehen, der außer dem Grundlohn auch anteilige Sonderzahlungen beinhaltet, wenn und soweit darauf nach Kollektivvertrag oder Vereinbarung ein Anspruch besteht. Der Entgeltbegriff ist weit auszulegen, es kommt nicht auf die Bezeichnung, die steuer- oder die sozialrechtliche Beurteilung an. Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers (auch wenn sie regelmäßig geleistet werden; VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094 und VwGH 22.09.2021, Ra 2021/09/0189).

Gemäß § 32 Abs. 3 EpiG ist auch der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung vom Bund zu ersetzen.

Die Arbeitslosenversicherung und der Arbeitslosenversicherungsbeitrag sind aktuell im Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 – AlVG und im Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz – AMPFG geregelt; beide Gesetze beruhen auf der Kompetenzgrundlage des Art. 10 Abs. 1 Z 11 B-VG (konkret: Sozial- und Vertragsversicherungswesen). Bei der Arbeitslosenversicherung handelt es sich – auch wenn sie ein gewisses „Sonderleben“ führen mag – um einen Zweig der gesetzlichen Sozialversicherung (vgl. Pfeil, Österreichisches Sozialrecht¹¹ (2018) 15). Wortlaut und Systematik von § 32 Abs. 3 EpiG sprechen daher dafür, die Arbeitslosenversicherung als miteinbezogen anzusehen, zumal von „gesetzlicher Sozialversicherung“ und nicht (enger) von „allgemeiner Sozialversicherung“ (im Sinne des ASVG bzw. konkret dessen § 51) gesprochen wird.

Die Gesetzesmaterialien zu § 32 Abs. 3 EpiG (RV 1205 der Beilagen XIII.GP) verweisen auf § 52b Tierseuchengesetz idF der Tierseuchengesetznovelle 1974. Die Materialien zur Tierseuchengesetznovelle 1974 selbst (RV 977 der Beilagen XIII. GP) sprechen unter anderem davon, dass für die Zeit der Erwerbsbehinderung die Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung vom Arbeitgeber zu entrichten sind und daher dem Arbeitgeber ersetzt werden sollen und differenzieren demnach ebenfalls nicht zwischen Dienstgeberbeiträgen, die auf dem ASVG beruhen und jenen, die aus der Arbeitslosenversicherung resultieren. Festzuhalten ist, dass zum damaligen Zeitpunkt der Arbeitslosenversicherungsbeitrag bereits zu gleichen Teilen vom Versicherten und vom Dienstgeber zu tragen war (vgl. Arbeitslosenversicherungsgesetz 1958, BGBl. 199/1958 idF BGBl. 17/1962).

Der Wortlaut sowie systematische und historische Aspekte sprechen somit dafür, dass auch Arbeitslosenversicherungsbeiträge von § 32 Abs. 3 letzter Satz EpiG umfasst sind. Es war daher der Beschwerdeführerin der von ihr begehrte Vergütungsbetrag, welcher auch den Arbeitslosenversicherungsbeitrag beinhaltet, zuzusprechen.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da die Akten erkennen lasse, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Im Übrigen hat keine der Verfahrensparteien die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt und es an einer Rechtsprechung der Höchstgerichte in Bezug auf die Erstattung auch der Arbeitslosenversicherungsbeiträge fehlt. Zudem ist die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte diesbezüglich unterschiedlich.