BFH X R 7/99

Gründe

I.

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die im Streitjahr 1989 zur Einkommensteuer zusammenveranlagt wurden. Der Kläger erzielte u.a. Einkünfte aus selbstständiger Arbeit als Inhaber einer ...kanzlei.

Erstmals mit der Klage gegen den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr machten sie geltend, dem Kläger sei aus einem gewerblichen Wertpapierhandel ein Verlust in Höhe von 119.423,00 DM entstanden; es seien Verlustvorträge aus den Jahren 1985 bis 1988 in Höhe von 610.306,00 DM zu berücksichtigen. Dazu behauptete der Kläger, er habe sich nach einer Grundstücksveräußerung im Jahr 1984 entschlossen, verfügbares Vermögen in den Umsatz von Aktien, anderen Wertpapieren, Währungen und Metallen zu investieren. Seitdem habe er zahlreiche An- und Verkaufsgeschäfte mit Wertpapieren (Aktien, Rentenwerte, Optionsscheine) und Metallen über insgesamt sechs verschiedene Banken abgewickelt. Die Geschäfte habe er von seinen Privaträumen sowie den Räumen der Kanzlei aus getätigt. Seit 1986 sei er von einem pensionierten Bankdirektor unentgeltlich beraten worden. Seine Informationen habe er zunächst von den Banken, später auch über die Fernsehsender CNN und n-tv bezogen. Zu diesem Zweck habe er in den Kanzleiräumen ein Fernsehgerät aufgestellt. Im Jahr 1988 habe er die Börsentermingeschäftsfähigkeit erworben und solche Börsentermingeschäfte ausgeführt, bei denen die Wertpapiere tatsächlich geliefert worden seien.

Seit 1997 erhalte er die aktuellen Börsenstände über einen Computeranschluss von einem privaten Datenlieferanten. Gleichzeitig habe er damit begonnen, Differenzgeschäfte mit nicht lieferbaren Basiswerten an der Deutschen Terminbörse zu tätigen. Seit 1998 nehme er in Verbindung mit einem US-amerikanischen Brokerunternehmen auch am Handel an der Chicago Board of Trade teil.

In seinen Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen hat der Kläger die folgenden Beträge (in DM) ausgewiesen:

​

Der Kläger vertrat die Auffassung, für die Annahme eines gewerblichen Wertpapierhandels spreche vor allem der Einsatz von Erkenntnissen und Erfahrungen aus dem Marktgeschehen und die betriebliche Organisation. Diese sah er darin, dass sein Büro in der Kanzlei ihm auch außerhalb der Arbeitszeiten zugänglich und mit einem eigenen Fernseher ausgestattet sei. Das Gesamtbild deute angesichts der hohen Umsätze und der Kreditfinanzierung auf einen spekulativen Einschlag der Tätigkeit hin.

Das Finanzgericht (FG) hat mit dem angefochtenen Zwischenurteil entschieden, der Kläger habe im Streitjahr 1989 keinen Gewerbebetrieb i.S. des § 15 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) unterhalten (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 1999, 282).

Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Verletzung des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG. Das vom FG in den Vordergrund gestellte Merkmal der betrieblichen Organisation sei im Gesetz nicht einmal andeutungsweise genannt. Zudem gebe es zahlreiche Einzelunternehmer, die trotz unzweifelhaft gewerblicher Tätigkeit so gut wie keiner betrieblichen Ausstattung bedürften. Entscheidend für das bankentypische Verhalten sei nicht das Vorhandensein eines Büroraums, sondern die Zweckbestimmung, die Umschichtung entscheidend in den Vordergrund treten zu lassen. Die Auffassung des FG, man könne Aktienumsätze in einer Größenordnung von 8 Mio. DM jährlich tätigen, ohne dafür ein Minimum an betrieblicher Organisation einzusetzen, widerspreche jeder Lebenserfahrung.

Außerdem hätte das FG prüfen müssen, ob der Kläger wegen anderer für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnlicher Verhaltensweisen gewerblich tätig sei. Neben der hohen Kreditaufnahme und der Einschaltung von sechs verschiedenen Banken sprächen dafür insbesondere der Erwerb von Wertpapieren für fremde Rechnung mit verwalteten Mandantengeldern, die Hinterlegung von Sicherheiten für Termingeschäfte bis zu 500.000,00 DM sowie der Umfang der Tätigkeit, die sich über viele Abendstunden und Wochenenden erstreckt habe und deren Unterlagen 20 Aktenordner füllten.

Ferner rügen die Kläger einen Verstoß gegen die Sachaufklärungspflicht sowie eine Verletzung des § 96 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

Sie beantragen,

das Zwischenurteil des FG München vom 17. November 1998 16 K 265/94 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger mit seiner als Effektenhandel bezeichneten Tätigkeit im Streitjahr 1989 einen Gewerbebetrieb i.S. des § 15 Abs. 2 EStG unterhalten hat,

hilfsweise

die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II.Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 FGO zurückzuweisen.

1.

Die von den Klägern erhobene Verfahrensrüge ist unzulässig, soweit sie nicht den Begründungsanforderungen des § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b FGO entspricht, im Übrigen jedenfalls unbegründet.

a)

Wird ein Verstoß gegen die Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) mit der Begründung gerügt, das FG hätte auch ohne entsprechenden Beweisantritt von Amts wegen den Sachverhalt weiter aufklären müssen, so sind Ausführungen dazu erforderlich, welche Beweise das FG von Amts wegen hätte erheben müssen, aus welchen Gründen sich ihm die Notwendigkeit einer Beweiserhebung auch ohne Antrag hätte aufdrängen müssen, welche entscheidungserheblichen Tatsachen sich bei einer Beweisaufnahme voraussichtlich ergeben hätten und inwiefern die Beweiserhebung auf der Grundlage des materiell-rechtlichen Standpunkts des FG zu einer anderen Entscheidung hätte führen können (ständige Rechtsprechung, z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 6. Juni 2000 VII R 72/99, BFHE 192, 390; Senatsbeschluss vom 25. Juni 2002 X B 199/01, BFH/NV 2002, 1332). An all dem fehlt es hier.

Die Kläger vertreten insoweit die Auffassung, allein auf Grund der von ihnen im Erörterungstermin übergebenen Übersicht, die mit "erfüllte Kriterien für Gewerbebetrieb" überschrieben ist, hätte das FG --nicht näher bezeichnete-- Ermittlungsmaßnahmen vornehmen müssen. Indes enthält diese Übersicht lediglich eine stichwortartige Aufzählung abstrakter Kriterien ohne Bezug zu der vom Kläger entfalteten Tätigkeit (z.B. "gleichzeitiger Erwerb für eigene und für fremde Rechnung"). Konkrete Ausführungen dazu, ob diese abstrakten Kriterien bei ihm erfüllt sind, haben die Kläger weder schriftsätzlich noch --ausweislich des sehr ausführlich gehaltenen Protokolls-- mündlich im Erörterungstermin vorgebracht. Es ist nicht ersichtlich, welche Beweise das FG angesichts des insoweit gänzlich fehlenden Vortrags konkreter Tatsachen hätte erheben sollen; auch die Kläger bringen hierzu nichts vor.

b)

Zum Gesamtergebnis des Verfahrens i.S. des § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO gehört auch die Auswertung des Inhalts der dem Gericht vorliegenden Akten (BFH-Urteil vom 9. Oktober 1985 I R 163/82, BFH/NV 1986, 288). Ein Verstoß gegen den klaren Inhalt der Akten und damit gegen § 96 FGO ist dann gegeben, wenn das FG seiner Entscheidung einen Sachverhalt zu Grunde gelegt hat, der dem schriftlichen oder protokollierten Vorbringen der Beteiligten nicht entspricht, oder wenn es eine nach den Akten klar feststehende Tatsache unberücksichtigt gelassen hat und die angefochtene Entscheidung darauf beruht (BFH-Beschlüsse vom 12. September 1996 X B 76/96, BFH/NV 1997, 246; vom 17. Juni 1997 X B 193/96, BFH/NV 1997, 794; vom 20. August 1997 I B 128/96, BFH/NV 1998, 353; vom 18. Mai 2000 VII B 36/99, BFH/NV 2000, 1355; vom 2. April 2002 X B 56/01, BFH/NV 2002, 947).

Nach diesen Maßstäben liegt der von den Klägern gerügte Verstoß gegen § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO nicht vor. Denn konkrete Tatsachen, die darauf hindeuten könnten, dass der Kläger auch für fremde Rechnung gehandelt hätte, sind den Akten nicht zu entnehmen. Das FG hat die vom Kläger übergebene Liste ausweislich des Protokolls des Erörterungstermins --was nach ihrem Inhalt nahe lag-- als "Übersicht der wichtigsten Kriterien für die Aufnahme eines gewerblichen Wertpapierhandels" angesehen und damit als Rechtsausführungen eingestuft. Der Kläger hat dieser Einordnung im weiteren Verlauf des finanzgerichtlichen Verfahrens nicht widersprochen, obwohl er dazu Gelegenheit gehabt hätte.

2.

Das FG hat revisionsrechtlich einwandfrei angenommen, dass der Kläger mit dem An- und Verkauf von Wertpapieren im Streitjahr 1989 keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt hat.

a)

Gewerbebetrieb ist gemäß § 15 Abs. 2 EStG eine selbstständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn sie weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbstständige Arbeit anzusehen ist. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal muss hinzukommen, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (ausführlich Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C. III. 3. b aa; seither ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil vom 31. Juli 1990 I R 173/83, BFHE 162, 236 , BStBl II 1991, 66, unter II. B. 1., 7. a). Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb einerseits und der nicht steuerbaren Sphäre sowie anderen Einkunftsarten andererseits ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsfällen ist die Gerichtsbekannte und nicht beweisbedürftige Auffassung darüber maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie gewerblich sein, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (BFH-Beschlüsse vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. I.; vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, BFHE 197, 240 , BStBl II 2002, 291, unter C. II.; Senatsurteile vom 6. März 1991 X R 39/88, BFHE 164, 53, BStBl II 1991, 631, unter 3. a; vom 20. Dezember 2000 X R 1/97, BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706, unter II. 2. a).

b)

Die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickelten Beweisanzeichen dienen dem Zweck, eine die Gleichheit der Rechtsanwendung Gewähr leistende Zuordnung zum "Bild des Gewerbebetriebs" bzw. zum Gegentypus der privaten Vermögensverwaltung zu ermöglichen (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. II. 2.; Senatsurteil vom 25. Juli 2001 X R 55/97, BFHE 195, 402, BStBl II 2001, 809, unter II. 2. a). Es entspricht langjähriger und gefestigter Rechtsprechungstradition, das "Bild des Gewerbebetriebs" durch Orientierung an unmittelbar der Lebenswirklichkeit entlehnten Berufsbildern zu konturieren. Dies ermöglicht es, unter Wahrung der aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit zu Gewähr leistenden Tatbestandsbestimmtheit der Entwicklung der Verhältnisse und den damit einhergehenden Veränderungen deren jeweils einschlägigen Berufsbilder einerseits und der Anschauung über die Vermögensverwaltung Rechnung zu tragen (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2003 X R 21/00, BFHE 201, 525, BStBl II 2003, 520, unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 20. Mai 1996 1 BvR 21/96, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1996, 2644).

c)

Ob eine Tätigkeit noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen ist, lässt sich nicht für alle Wirtschaftsgüter nach einheitlichen Maßstäben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten (BFH-Urteile vom 29. Oktober 1998 XI R 80/97, BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II. 2. a; in BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706, unter II. 2. b; in BFHE 195, 402, BStBl II 2001, 809, unter II. 2. f; vom 22. Januar 2003 X R 37/00, BFHE 201, 264 , BStBl II 2003, 464, unter II. b aa). Bezogen auf den Streitfall bedeutet dies:

Der Vermögensanlage in Wertpapieren ist eigen, dass die Fruchtziehung nicht notwendigerweise im Zufluss von Zinsen und Dividenden besteht, sondern sich die Ertragserwartung des Anlegers wirtschaftlich auch aus der Kursentwicklung ergeben kann (vgl. BFH-Urteil in BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706, unter II. 2. b). Dementsprechend hat schon der Reichsfinanzhof (RFH) entschieden, dass die Berücksichtigung der späteren Möglichkeit günstiger Weiterveräußerung --selbst bei Gegenständen, die gar keinen laufenden Ertrag gewähren können-- dem Begriff der privaten Vermögensverwaltung nicht widerspricht (RFH-Urteil vom 6. Februar 1929 VI A 1523/28, Steuer und Wirtschaft --StuW-- 1929 Nr. 347). Bei Wertpapieren liegt es in der Natur der Sache, den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren (BFH-Urteil vom 11. Juli 1968 IV 139/63, BFHE 93, 281, BStBl II 1968, 775). Die Verkehrsauffassung sieht die Umschichtung von Wertpapieren --selbst in erheblichem Umfang-- regelmäßig als noch zur privaten Vermögensverwaltung gehörig an; Gewerblichkeit kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteile vom 4. März 1980 VIII R 150/76, BFHE 130, 157, BStBl II 1980, 389; vom 25. Februar 1982 IV R 25/78, BFHE 135, 316, BStBl II 1982, 461; in BFHE 164, 53, BStBl II 1991, 631, unter 3. b; vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BFHE 182, 567, BStBl II 1997, 399, unter II. 1. b; in BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II. 2. a; in BFHE 195, 402, BStBl II 2001, 809, unter II. 2. f; in BFHE 201, 264 , BStBl II 2003, 464, unter II. b ff).

d)

Bezogen auf den An- und Verkauf von Wertpapieren kommt als Maßstab für die Abgrenzung zwischen Gewerblichkeit und Vermögensverwaltung zum einen die Tätigkeit des Händlers in Betracht; sie unterscheidet sich von der privaten Anlage von Wertpapiervermögen einschließlich dessen Umschichtung durch den händlertypischen marktmäßigen Umschlag von Sachwerten (vgl. BFH-Urteile in BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706, unter II. 2. a; vom 20. Dezember 2000 X R 67/98, BFH/NV 2001, 1015, unter II. 2. a; in BFHE 195, 402, BStBl II 2001, 809, unter II. 2. b; in BFHE 201, 264 , BStBl II 2003, 464, unter II. b bb; BFH-Beschluss vom 4. Juli 2002 IV B 44/02, BFH/NV 2002, 1559, unter 1. b bb). Zum anderen betont die neuere Rechtsprechung des BFH, dass sich die Gewerblichkeit daraus ergeben kann, dass ein eng mit den eigenen Wertpapiergeschäften verbundenes Tätigwerden für fremde Rechnung besonders ins Gewicht fällt (BFH-Urteil in BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448). Dies führt hin zum Vergleichsmaßstab des unternehmerisch tätigen Dienstleistenden.

Auf Merkmale der Professionalität, die mit diesen Vergleichsmaßstäben gewonnen worden sind, hat die Rechtsprechung seit jeher abgehoben. So hat der RFH bereits in der --soweit ersichtlich-- ersten Entscheidung zur Abgrenzung des gewerblichen Wertpapierhandels von der privaten Vermögensverwaltung geprüft, ob der dortige Kläger "als gewerbsmäßiger Effektenhändler anzusehen" war (RFH-Urteil vom 28. November 1928 VI A 1542/28, RStBl 1929, 271). In weiteren Entscheidungen wird darauf abgestellt, ob die Tätigkeit des Steuerpflichtigen "bankähnlich" (BFH-Urteil vom 13. Dezember 1961 VI 133/60 U, BFHE 74, 331, BStBl III 1962, 127) bzw. "bankentypisch" (BFH-Entscheidungen vom 9. Oktober 1992 III R 9/89, BFH/NV 1994, 80, unter 4.; in BFHE 164, 53, BStBl II 1991, 631, unter 3. c; vom 18. August 1999 IX B 47/99, BFH/NV 2000, 185, unter 2. b) war oder dieser sich "wie ein Händler" am Markt beteiligt hat (zunächst zum Merkmal der Nachhaltigkeit i.S. des § 2 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes --UStG-- Senatsurteile vom 29. Juni 1987 X R 23/82, BFHE 150, 218, BStBl II 1987, 744, und vom 16. Juli 1987 X R 48/82, BFHE 150, 224, BStBl II 1987, 752; für das Ertragsteuerrecht ferner BFH-Urteile vom 7. Februar 1990 I R 173/85, BFH/NV 1991, 685; in BFHE 164, 53, BStBl II 1991, 631, unter 3. a; vom 15. März 1994 X R 38/92, BFH/NV 1994, 850, unter 4.; in BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II. 2. a; vom 2. Mai 2000 IX R 99/97, BFH/NV 2001, 14, unter II. 1.).

e)

Der dem "Händler/Dienstleistenden" entgegengesetzte Typus des privaten Anlegers gibt auch dem Rechtsbegriff des umsatzsteuerrechtlichen Unternehmers rechtliche Konturen. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hat mit Urteil vom 20. Juni 1996 Rs. C-155/94 (Slg. 1996, I-3013 Rn. 36 f. - Wellcome Trust; vgl. auch EuGH-Urteil vom 14. November 2000 Rs. C-142/99, Slg. 2000, I-9567) entschieden, dass der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeiten i.S. von Art. 4 Abs. 2 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) dahin auszulegen ist, dass er eine Tätigkeit nicht einschließt, die darin besteht, dass sich ein Treuhänder, indem er Wertpapiere an- und verkauft, "wie ein privater Anleger auf die Verwaltung eines Wertpapiervermögens beschränkt". Nach Auffassung des EuGH kommt es für die Unterscheidung "zwischen der nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallenden Tätigkeit eines privaten Anlegers und der Tätigkeit eines Anlegers, dessen Umsätze eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen", weder auf den "großen Umfang eines Aktienverkaufs" noch auf die Hinzuziehung von Beratungsgesellschaften im Rahmen eines solchen Verkaufs an.

In umsatzsteuerrechtlicher Hinsicht ist die Rechtslage anders, wenn ein Treuhänder Treuhandvergütungen von den Treugebern dafür erhält, dass er ihr Geld anlegt und für ihre Rechnung die Gesellschaftsanteile hält (BFH-Urteil vom 29. Januar 1998 V R 67/96, BFHE 185, 293, BStBl II 1998, 413).

Der erkennende Senat bemerkt vorsorglich, dass der Begriff des umsatzsteuerlichen Unternehmers nicht notwendigerweise identisch sein muss mit dem des Gewerbetreibenden. Indes ist die rechtlich relevante Auffassung davon, was den "privaten Anleger" ausmacht, in ein und derselben Verkehrsanschauung verwurzelt.

f)

Die "Bilder" des unternehmerisch tätigen Händlers und Dienstleisters einerseits und des privaten Anlegers andererseits werden nicht zuletzt konturiert durch Gesetze, die --freilich zum Teil mit anderen Zwecksetzungen-- zwischen der professionellen Befassung mit Wertpapieren und der privaten Vermögensanlage unterscheiden.

aa)

Das Berufsbild des "Wertpapierhändlers" ist seit dem 1. Januar 1998 in § 1 Abs. 3 d Satz 2 des Gesetzes über das Kreditwesen (KredWG) geregelt (eingefügt durch das Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften --"6. KredWG-Novelle"-- vom 22. Oktober 1997, BGBl. I 1997, 2518). Danach sind Wertpapierhandelsunternehmen "Institute, die keine Einlagenkreditinstitute sind und die Bankgeschäfte im Sinne des Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 oder 10 betreiben oder Finanzdienstleistungen im Sinne des Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 erbringen". Das Begriffsmerkmal des "Instituts" erfüllen nach § 1 Abs. 1 b KredWG nur Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen. Gemeinsame Voraussetzung ist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 1 a Satz 1 KredWG, dass es sich um "Unternehmen" handelt, "die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert".

Zu den in der Definition des Wertpapierhandelsunternehmens in Bezug genommenen Bankgeschäften gehören zum einen die Finanzkommissionsgeschäfte (bis 1997: Effektengeschäfte) i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KredWG, d.h. die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (dazu bereits BFH-Urteil in BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706, unter II. 2. d). Finanzinstrumente sind nach § 1 Abs. 11 Satz 1 KredWG Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Zum anderen ist das Emissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 KredWG einbezogen, d.h. die Erstausgabe von Finanzinstrumenten (Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 2000, § 1 Rn. 60).

Die in der Definition des Wertpapierhandelsunternehmens genannten Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KredWG (Anlagevermittlung, Abschlussvermittlung, Finanzportfolioverwaltung, Eigenhandel) betreffen ausschließlich das Erbringen von Leistungen "für andere" (so ausdrücklich § 1 Abs. 1 a Satz 1 KredWG). Dies gilt auch für den sog. "Eigenhandel", der in § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 4 KredWG als "Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Wege des Eigenhandels für andere" definiert ist.

Wertpapierhandelsunternehmen bedürfen als Institute einer Erlaubnis für die Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit (§ 32 KredWG); ein Tätigwerden ohne Erlaubnis --zu dessen Aufdeckung weit reichende Ermittlungsbefugnisse der Aufsichtsbehörde bestehen (§ 44c KredWG)-- ist strafbar (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KredWG).

bb)

Ferner enthält § 1 Abs. 3 KredWG eine Definition des "Finanzunternehmens". Dies sind Unternehmen, die keine Institute sind und deren Haupttätigkeit --nach der hier allein in Betracht kommenden Nr. 5-- darin besteht, mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln (eingefügt als Nr. 6 unter der Bezeichnung "Finanzinstitute" durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen und anderer Vorschriften über Kreditinstitute --"4. KredWG-Novelle"-- vom 21. Dezember 1992, BGBl. I 1992, 2211 mit Wirkung ab 1. Januar 1993; ab 1. Januar 1998 Umgliederung zu Nr. 5 und Umbenennung in "Finanzunternehmen").

Im Unterschied zu den "Instituten" bedürfen Finanzunternehmen weder einer Erlaubnis noch sind sie in die Solvenzaufsicht einbezogen (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 1 Rn. 154). Aufsichtsrechtlicher Gegenstand ist vielmehr die Beteiligung eines (Kredit-)Instituts an einem Finanzunternehmen (Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, § 1 Rn. 245 --Stand 2002--). Im Gegensatz zu Kreditinstituten (Verbot durch § 2a Abs. 1 KredWG) bzw. Wertpapierhandelsunternehmen (Beschränkungen durch § 2a Abs. 2 KredWG) dürfen Finanzunternehmen unbeschränkt auch durch Einzelkaufleute betrieben werden.

Finanzunternehmen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie den Handel mit üblicherweise institutionellen Partnern zur eigenen unmittelbaren Kursspekulation vornehmen (Nirk, Das Kreditwesengesetz, 11. Aufl. 1999, S. 44). Die Anknüpfung an die Haupttätigkeit bedeutet, dass diese Geschäftsart zwar nicht die einzige Tätigkeit des Unternehmens sein muss; jedoch ist notwendig, dass die Haupttätigkeit gegenüber der oder den Nebentätigkeiten den Schwerpunkt der wirtschaftlichen Aktivitäten bildet, um zum Finanzunternehmen zu qualifizieren (Szagunn/Haug/ Ergenzinger, Gesetz über das Kreditwesen, 6. Aufl. 1997, § 1 Rn. 81).

cc)

Schließlich enthält das am 1. August 1994 bzw. 1. Januar 1995 in Kraft getretene Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) vom 26. Juli 1994 (BGBl. I 1994, 1749; Neubekanntmachung in BGBl. I 1998, 2708), das für Wertpapierunternehmen ergänzend neben die Zulassungskontrolle durch das KredWG tritt, in § 2 Abs. 3 eine Definition der "Wertpapierdienstleistungen". Auch dort ist jeweils nur das "Handeln für andere" erfasst. Dies entspricht der Begriffsbestimmung der "Wertpapierdienstleistung" nach Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften --ABlEG-- vom 11. Juni 1993 Nr. 1 141, S. 27 --EG-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie--).

g)

Aus diesen normativen Vorgaben lassen sich Kriterien ableiten, die von hoher Indizwirkung für das Vorliegen einer gewerblichen Wertpapierhandelstätigkeit i.S. des § 15 Abs. 2 EStG sind.

aa)

So ist für das Wertpapierhandelsunternehmen (oben f aa) ein Tätigwerden "für andere" (§ 1 Abs. 1 a Satz 1 KredWG), vor allem ein Tätigwerden "für fremde Rechnung" (so ausdrücklich § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KredWG, der auch schon im Streitjahr --seit Erlass des KredWG im Jahre 1961 unverändert-- anzuwenden war) kennzeichnend.

Dies entspricht auch der bisherigen Rechtsprechung, die schon früh dem Merkmal des Tätigwerdens für fremde Rechnung besonderes Gewicht im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung beigemessen hat (BFH-Urteil in BFHE 130, 157, BStBl II 1980, 389). Zumindest muss ein eng mit den eigenen Wertpapiergeschäften verbundenes Tätigwerden für fremde Rechnung besonders ins Gewicht fallen (BFH-Urteile in BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II. 2. b; in BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706, unter II. 3. f).

Umgekehrt deutet ein Tätigwerden ausschließlich für eigene Rechnung darauf hin, dass der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten wird (BFH-Urteil in BFHE 182, 567, BStBl II 1997, 399, unter II. 1. b).

bb)

Finanzunternehmen (oben f bb) werden zwar --insoweit nicht anders als private Anleger-- für eigene Rechnung tätig, zeichnen sich aber dadurch aus, dass sie den Handel mit institutionellen Partnern betreiben, also nicht lediglich über eine Depotbank am Marktgeschehen teilnehmen.

Auch dieses "Leitbild" hat schon der bisherigen Rechtsprechung zu Grunde gelegen, die ein Tätigwerden im unmittelbaren Handel mit anderen Marktteilnehmern als starkes Indiz für Gewerblichkeit angesehen hat (BFH-Urteile vom 2. April 1971 VI R 149/67, BFHE 102, 261, BStBl II 1971, 620: Tätigwerden am grauen Pfandbriefmarkt; in BFHE 164, 53, BStBl II 1991, 631, unter 3. c: bankentypische Betätigung durch unmittelbaren Telefonhandel mit Marktteilnehmern; in BFHE 130, 157, BStBl II 1980, 389, sowie in BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II. 2. a: Anbieten von Wertpapiergeschäften einer breiteren Öffentlichkeit gegenüber). Umgekehrt ist eine Abwicklung der Geschäfte über eine Depotführende Bank, ohne selbst Kontrahenten zu suchen, kennzeichnend für Transaktionen, die den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschreiten (so bereits RFH-Urteile in RStBl 1929, 271; vom 4. Dezember 1929 VI 1843/29, RStBl 1930, 345; ebenso BFH-Urteile in BFHE 93, 281, BStBl II 1968, 775, 777, und in BFHE 102, 261, BStBl II 1971, 620).

cc)

Ferner muss der Wertpapierhandel nach der gesetzlichen Definition in § 1 Abs. 3 KredWG die Haupttätigkeit eines Finanzunternehmens darstellen. Dies mag etwa bei einem "Daytrader", der ganztägig mit spezieller EDV-Ausstattung am Echtzeithandel teilnimmt (vgl. zu den kennzeichnenden Merkmalen des Daytraders Schmidt-Liebig, Die Information über Steuer und Wirtschaft --Inf-- 1999, 641, 645), der Fall sein. Hingegen entsprechen Privatanleger, die ihre An- und Verkaufstätigkeit neben einer Hauptbeschäftigung und außerhalb der üblichen Arbeitszeiten in ihrer Freizeit ausüben, nicht dem Bild des "Finanzunternehmens".

dd)

Schließlich müssen sowohl Wertpapierhandelsunternehmen als auch Finanzunternehmen ein Mindestmaß an kaufmännischer Organisation aufweisen. Für Wertpapierhandelsunternehmen folgt dies schon aus dem Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs (§ 1 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 1 a Satz 1 KredWG), für Finanzunternehmen aus dem Begriffsbestandteil "Unternehmen".

ee)

Der Wertung eines derartigen Verhaltens als händlertypisch steht allerdings nicht schon entgegen, dass eine solche Tätigkeit nicht auf die Ausnutzung des Preisgefälles auf verschiedenen Handelsstufen, sondern auf die Ausnutzung von Wertveränderungen der Ware am nämlichen Markt gerichtet ist (anders aber offenbar Groh, Der Betrieb --DB-- 2001, 2569, unter III. 2.; Weyde/Frey, Finanz-Rundschau --FR-- 2002, 190, 196). Denn der händlertypische, weil auf häufigen, kurzfristigen und marktmäßigen Umschlag von Waren gerichtete Betätigung unter Ausnutzung einer Handelsspanne ist unabhängig davon gewerblich, ob der Steuerpflichtige innerhalb einer Handelskette (Produzent, Großhändler, Einzelhändler) agiert. Auch insoweit muss auf die artspezifischen Besonderheiten der gehandelten Ware abgestellt werden (vgl. dazu schon oben c).

3.

Die Vorentscheidung entspricht im Ergebnis diesen Grundsätzen.

a)

Die vom Kläger getätigten An- und Verkaufsgeschäfte mit Wertpapieren haben den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten.

aa)

Der Kläger ist nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalt nicht "für andere" bzw. für fremde Rechnung tätig geworden. Solches ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen des Klägers im Klageverfahren. Diese Feststellungen des FG sind für den erkennenden Senat bindend (§ 118 Abs. 2 FGO), weil der Kläger sie nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen hat (dazu bereits oben 1.).

Soweit der Kläger in seiner Revisionsbegründung behauptet, er habe Wertpapiere auch mit verwalteten Mandantengeldern für fremde Rechnung erworben, handelt es sich um einen neuen --und zudem mangels Angabe von Zeitpunkten, Namen und Beträgen unsubstantiierten-- Tatsachenvortrag, den der BFH im Revisionsverfahren nicht berücksichtigen darf (Senatsurteil vom 17. Dezember 1997 X R 88/95, BFHE 185, 40, BStBl II 1998, 343, unter II. 3. c, m.w.N.). Im Übrigen enthalten die vom Kläger erstellten Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen für seinen "Wertpapierhandel" keinen Hinweis auf die Anlage von Mandantengeldern bzw. die Vereinnahmung entsprechender Provisionserträge aus dem Tätigwerden für fremde Rechnung.

bb)

Auch hat der Kläger nach den Feststellungen des FG nicht --wie ein Finanzunternehmen-- unmittelbar mit anderen Marktteilnehmern Handel getrieben. Er hat seine Kauf- und Verkaufsaufträge vielmehr lediglich an seine Depotführenden Banken erteilt.

Das Vorbringen des Klägers, nicht nur über eine einzige, sondern über insgesamt sechs verschiedene Depotbanken Aufträge erteilt zu haben, ist ohne rechtliche Bedeutung. Denn durch ein solches Verhalten wird er noch nicht zum unmittelbaren Marktteilnehmer. Die Bank wird von der Verkehrsanschauung ebenso wenig als Kunde des Anlegers angesehen wie die anonym bleibenden Kontrahenten (Weyde/Frey, FR 2002, 190, 196). In Übereinstimmung hiermit hat das BFH-Urteil in BFHE 182, 567, BStBl II 1997, 399 dem Vorbringen des dortigen Klägers, er handele über drei verschiedene Banken, keine rechtliche Bedeutung beigemessen.

Auch der vom Kläger in seiner Revisionsbegründung noch einmal bekräftigte Tatsachenvortrag aus dem Klageverfahren, er habe abends und am Wochenende gehandelt, deutet eher auf eine neben dem Hauptberuf als ... außerhalb der üblichen Arbeitszeiten in der Freizeit ausgeübte Tätigkeit hin, nicht aber auf eine "Haupttätigkeit" als Finanzunternehmen i.S. des § 1 Abs. 3 KredWG.

cc)

Bei der rechtlich gebotenen wertenden Zuordnung zum Bild des "Wertpapierhändlers" kommt es weder auf die Zahl noch auf den Umfang der einzelnen Transaktionen entscheidend an. Ohnehin führt die zunehmende Größe der Privatvermögen dazu, dass sich gleichermaßen die Anzahl der Vermögensverwaltenden Rechtsakte erhöht (BFH-Urteil in BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706, unter II. 2. d). In dem durch das EuGH-Urteil in Slg. 1996, I-3013 entschiedenen Fall waren insgesamt Aktien im Wert von ca. 2,5 Mrd. britischen Pfund (brit. Pfund) verkauft und 1,8 Mrd. brit. Pfund wieder angelegt worden, ohne dass der EuGH den Rahmen der "privaten Anlage" als überschritten ansah.

b)

Auch die weiteren vom Kläger erhobenen Einwendungen vermögen der Revision nicht zum Erfolg zu verhelfen.

aa)

Dies gilt zunächst für sein Vorbringen, der in seiner Kanzlei aufgestellte Fernseher und das Übertragen gewisser --in ihrem Umfang zudem nicht weiter konkretisierter-- Schreibarbeiten auf eine dort angestellte Büromitarbeiterin sei als "betriebliche Organisation" eines Wertpapierhandels zu werten.

Zum einen hat dieses Merkmal angesichts des Wandels, den die private Anlagetätigkeit genommen hat, nur noch geringe Bedeutung (dazu ausführlich Senatsurteile in BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706, unter II. 2. d, 3. d, und in BFH/NV 2001, 1015, unter II. 3. c). Denn auch dem privaten Anleger steht mittlerweile die Möglichkeit offen, beim An- und Verkauf von Wertpapieren handelsübliche PC und einschlägige Standard-Software einzusetzen.

Zum anderen müssen der Büroraum und die Ausstattungsgegenstände --um überhaupt eine für den Wertpapierhandel vorgehaltene betriebliche Organisation zu bilden-- erkennbar für den Wertpapierhandel bestimmt sein. Die Mitbenutzung eines dem Steuerpflichtigen aus anderen Gründen ohnehin zur Verfügung stehenden Büros reicht dafür nach ständiger Rechtsprechung nicht aus (BFH-Urteile in BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II. 2. b, und in BFH/NV 2001, 1015, unter II. 3. c).

Im Übrigen ist schon nach dem vom FG festgestellten eigenen Vorbringen des Klägers im Klageverfahren unklar geblieben, ob der Fernseher im Streitjahr 1989 bereits vorhanden war und ob die von ihm genannten Sender CNN und n-tv im Streitjahr überhaupt schon eine regelmäßige Börsenberichterstattung angeboten haben. Selbst wenn dieses Vorbringen sich bereits auf das Streitjahr beziehen sollte, hätte der Fernseher lediglich der zeitgemäßen Information über die Kursentwicklung gedient, die auch bei jeder privaten Vermögensverwaltung üblich und zweckdienlich ist. Die genannten Nachrichtenprogramme sind zudem gezielt auf die Bedürfnisse von Privatanlegern zugeschnitten; der Kläger hat gerade nicht vorgetragen, im Streitjahr an professionelle Handelssysteme (dazu etwa Bornheim, Steuerberatung 2002, 260, 264) angeschlossen gewesen zu sein.

bb)

Auch der vom Kläger behauptete hohe Fremdfinanzierungsgrad ist im Streitfall ohne Bedeutung. Denn angesichts der veränderten Gewohnheiten von Privatanlegern prägt heute selbst eine Fremdfinanzierung in nennenswertem Umfang Wertpapiergeschäfte nicht mehr als gewerblich (vgl. auch dazu Senatsurteil in BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706, unter II. 2. d; ebenso bereits BFH-Urteile in BFHE 182, 567, BStBl II 1997, 399, unter II. 1. b; in BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II. 2. b).

Das Merkmal der Fremdfinanzierung hat zudem auch nach der früheren Rechtsprechung nur dann Bedeutung erlangt, wenn es sich um eine vollständige Kreditfinanzierung der Geschäfte handelte (BFH-Urteil in BFH/NV 1994, 80) oder eine Eigenfinanzierung als Alternative überhaupt möglich gewesen wäre (BFH-Urteile in BFHE 182, 567, BStBl II 1997, 399, unter II. 1. b, und in BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II. 2. b). Der Kläger hat im Klageverfahren aber vorgetragen, den "Grundstock" für seine Wertpapierkäufe aus einem Grundstücksverkauf im Jahre 1984 erlangt zu haben; er hat mithin in dem ihm möglichen Umfang Eigenkapital eingesetzt.

cc)

Das Vorbringen des Klägers, er habe mit fortschreitender Dauer seiner Wertpapieran- und -verkäufe seine Erfahrungen aus der bisherigen Anlagetätigkeit eingesetzt, führt nicht dazu, dass er das in der Rechtsprechung häufig verwendete Merkmal des "Einsatzes beruflicher Erfahrungen" erfüllt hätte.

Denn dieses Kriterium ist ersichtlich allenfalls dann entscheidungserheblich geworden, wenn der jeweilige Steuerpflichtige für die zu beurteilende Tätigkeit Erfahrungen einsetzte, die er in einem einschlägigen Hauptberuf gewonnen hatte (RFH-Urteil vom 13. November 1930 VI A 844/30, RStBl 1931, 110: Bankier; BFH-Urteile vom 15. Februar 1966 I 95/63, BFHE 85, 171, BStBl III 1966, 274, und vom 19. Januar 1977 I R 10/74, BFHE 121, 199, BStBl II 1977, 287: Inhaber einer Privatbank; vom 22. September 1987 IX R 162/83, BFH/NV 1988, 230: Bank-Prokurist; in BFHE 164, 53, BStBl II 1991, 631, und in BFH/NV 1994, 80: Rentenhändler; in BFH/NV 1994, 850: Kursmakler; in BFH/NV 2000, 185, unter 2. b: Bankkaufmann). Hingegen genügt es nicht, wenn der Steuerpflichtige in seiner bisherigen Anlagetätigkeit Kenntnisse auf dem Gebiet des Wertpapierhandels erworben hat (BFH-Urteil in BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II. 2. b).

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO. Auch wenn das FG nur ein Zwischenurteil erlässt, hat der BFH im Falle der Zurückweisung der Revision eine endgültige Kostenentscheidung zu treffen (BFH-Urteil vom 14. März 1985 IV R 1/81, BFHE 143, 223, BStBl II 1985, 368).