§ 27 Abs. 3 S. 2 KStG
§ 176 Abs. 2 AO 1977
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
Gründe
I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist Rechtsnachfolgerin der X-GmbH (X). Diese hatte ihrem alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer F in den Jahren 1990 bis 1993 (Streitjahre) außer einem Festgehalt (1990: 13 x 10 000 DM; 1991 bis 1993: je 13 x 12 500 DM) aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung aus dem Jahr 1989 u. a. insgesamt etwa 510 000 DM Überstundenvergütungen gezahlt. Nach einer Außenprüfung vertrat der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) die Auffassung, die Überstundenvergütungen seien verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) i. S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) und andere Ausschüttungen i. S. des § 27 Abs. 3 Satz 2 KStG. Das FA erließ Änderungsbescheide für die Streitjahre, denen diese Rechtsauffassung zugrunde liegt. Die Einsprüche der X wies es durch Einspruchsentscheidungen vom 27. Januar 1997 zurück und begründete dies im Wesentlichen wie folgt:
* Die Überstundenvergütungen hielten dem Fremdvergleich nicht stand, da die Zuschläge in der Chemiebranche nur 40% und nicht wie im Streitfall zum Teil mehr als 100% betragen hätten.
* Die Gesamtvergütung des F sei überhöht gewesen. Dies zeige sich daran, dass ab 1995 das Grundgehalt auf 5 000 DM pro Monat reduziert und keine Überstundenvergütungen mehr gezahlt worden seien. F habe über eine nur geringe Vorbildung verfügt. Ein bei der X tätiger diplomierter Chemiker habe lediglich etwa 70 000 DM/Jahr verdient.
* Die Tätigkeitsnachweise des F seien nicht korrekt. In ihnen seien auch
Tätigkeiten des F für andere Unternehmen und Engagements des F berücksichtigt worden.
Auch die Klage der X --die die Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin fortgeführt hat-- war erfolglos. Das Finanzgericht (FG) schloss sich der Auffassung des Bundesfinanzhofs (BFH) an, dass sich die Vereinbarung von Überstundenvergütungen grundsätzlich nicht mit dem Aufgabenbild eines GmbH-Geschäftsführers vertrage (BFH-Urteile vom 19. März 1997 I R 75/96, BFHE 183, 94, BStBl II 1997, 577; vom 8. April 1997 I R 66/96, BFH/NV 1997, 804). Die Revision ließ das FG nicht zu.
Mit der Beschwerde begehrt die Klägerin, die Revision gegen das Urteil des FG wegen Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) zuzulassen.
Das FA beantragt sinngemäß, die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen.
II. Die Beschwerde war zurückzuweisen. Sie ist unbegründet.
Entgegen der Auffassung der Klägerin weicht das Urteil des FG nicht von dem BFH-Urteil vom 28. September 1987 VIII R 154/86 (BFHE 151, 107, BStBl II 1988, 40) ab. Das BFH-Urteil betrifft die Auslegung des § 176 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977). Mit dieser Vorschrift und ihrer Auslegung befasst sich das FG-Urteil auch nicht andeutungsweise.
Dass sich das FG wegen Abschn. 30 Abs. 1 Satz 2 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) 1996 und der Übergangsregelung der Finanzverwaltung zur Anwendung des BFH-Urteils in BFHE 183, 94, BStBl II 1997, 577 (s. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 28. September 1998 IV B 7 -S 2742- 88/98, BStBl I 1998, 1194) mit dem Änderungsverbot gemäß § 176 Abs. 2 AO 1977 hätte befassen müssen --wie die Klägerin meint-- und dies nicht getan hat, stellt noch keine Abweichung i. S. des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO dar (BFH-Beschluss vom 23. April 1992 VIII B 49/90, BFHE 167, 488, BStBl II 1992, 671; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl. , § 115 Rz. 17).