BFH

Tatbestand:

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind zusammenveranlagte Eheleute. Die Ehefrau (Klägerin) tätigte in den Streitjahren 1976 bis 1979 und 1981 Wertpapieroptionsgeschäfte an Wertpapierbörsen.

Es handelte sich im einzelnen um folgende Geschäfte:

(1) Als Verkäuferin von Kaufoptionen (Stillhalterin in Aktien) verpflichtete sich die Klägerin gegen Zahlung einer Optionsprämie, jederzeit innerhalb der Laufzeit die Aktien (sog. Basisaktien) zum vereinbarten Basispreis zu liefern. Sie war nicht in jedem Falle im Zeitpunkt des Verkaufs der Kaufoption Inhaberin der entsprechenden Wertpapiere (sog. Leerverkauf).

Die Kaufoptionen wurden vom Optionskäufer teils ausgeübt, teils verfielen sie. Im Falle der Ausübung der Kaufoption war die Klägerin verpflichtet, die Aktien zum Basispreis - unter dem Tageskurs - abzugeben. Die Optionsprämie verblieb in jedem Falle der Klägerin.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA -) unterwarf die Optionsprämien als Einkünfte aus sonstigen Leistungen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 i. V. m. § 22 Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes - EStG -) der Einkommensteuer. Die Differenz zwischen dem Basispreis und dem im Zeitpunkt der Optionserklärung gültigen Tageskurs ließ er nicht zum Abzug als Werbungskosten zu.

(2) In anderen Fällen verpflichtete sich die Klägerin als Verkäuferin von Verkaufsoptionen (Stillhalterin in Geld) zur Abnahme von Aktien zum vereinbarten Basispreis.

Das FA ermittelte die steuerpflichtigen Einkünfte in derselben Weise wie beim Verkauf von Kaufoptionen.

(3) Als Käuferin von Kaufoptionen erwarb die Klägerin das Recht, innerhalb der Optionsfrist Wertpapiere zu einem vereinbarten Basispreis zu erwerben.

Im Falle der Ausübung der Option behandelte das FA die von der Klägerin gezahlten Optionsprämien als zusätzliche Anschaffungskosten der Wertpapiere. Wurde die Kaufoption nicht ausgeübt, sah das FA die Optionskosten als vergebliche Anschaffungskosten und als steuerrechtlich nicht abzugsfähig an.

(4) Als Käuferin von Verkaufsoptionen erwarb die Klägerin das Recht, an den Optionsverkäufer innerhalb der Optionsfrist Wertpapiere zu verkaufen. Die Optionsfrist betrug jeweils nicht mehr als sechs Monate; die Basispapiere waren bei Abschluß der Verkaufsoption noch nicht Eigentum der Klägerin.

Das FA sah die Aufwendungen für die nicht ausgeübten Optionen als vergebliche Werbungskosten eines geplanten Spekulationsgeschäfts an, die in voller Höhe zu einem Spekulationsverlust führten, den es mit erzielten Spekulationsgewinnen (§ 22 Nr. 2, § 23 EStG) verrechnete.

(5) Weiterhin tätigte die Klägerin sog. "Doppelgeschäfte" in der Weise, daß sie jeweils zu denselben Bedingungen (Stückzahl, Basispreis, Verfalltag) eine Option kaufte und verkaufte. Unabhängig davon, ob es sich um eine Kauf- oder Verkaufsoption handelte bzw. ob zuerst der Kauf oder der Verkauf einer Option stattfand, unterwarf das FA die Optionsprämien abzüglich der Aufwendungen für den Erwerb der gegenläufigen Option der Einkommensteuer nach § 22 Nr. 3 EStG.

Diese Feststellungen der Außenprüfung legte das FA geänderten Bescheiden für die Streitjahre zugrunde.

Den gegen diese Bescheide eingelegten Einsprüchen gab das FA für die Streitjahre 1977 und 1978 insoweit statt, als es nunmehr die Einkünfte aus den "Doppelgeschäften" in jedem Fall als Einkünfte i. S. des § 22 Nr. 3 EStG ansah. Im übrigen wies es die Einsprüche als unbegründet zurück.

Das Finanzgericht (FG) hat die hiergegen erhobene Klage abgewiesen. Sein Urteil ist veröffentlicht in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1987, 508.

Mit der Revision rügen die Kläger Verletzung materiellen Rechts und Verfahrensrechts. Im Verlaufe des Revisionsverfahrens sind geänderte Bescheide für 1978, 1979 und 1981 vom 2. Mai 1988 ergangen, die die Kläger zum Gegenstand des Verfahrens gemacht haben.

Sie beantragen sinngemäß, das angefochtene Urteil aufzuheben und unter Abänderung der angefochtenen Einkommensteuerbescheide die Einkommensteuer für die Streitjahre in der Weise neu festzusetzen, daß Einkünfte aus Leistungen (§ 22 Nr. 3 EStG) nicht angefallen sind,

hilfsweise, bei der Besteuerung von Leistungen nach § 22 Nr. 3 EStG gewinnmindernd auch Spekulationsverluste sowie die Verluste zu berücksichtigen, die entstanden sind, wenn von der Klägerin verkaufte Optionen ausgeübt worden sind,

weiter hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I.

1. Das FG hat hinsichtlich der hier zu beurteilenden Geschäfte eine gewerbliche Betätigung der Klägerin verneint. Dies ist von den Beteiligten nicht in Frage gestellt worden. Der Senat sieht keine Veranlassung, das angefochtene Urteil insoweit zu beanstanden.

2. Das FG hat zutreffend entschieden, daß die Leistungen der Klägerin als Stillhalterin bei Optionsgeschäften nach § 22 Nr. 3 EStG steuerbar sind. Entgelte sind die Optionsprämien.

a) Leistung i. S. von § 22 Nr. 3 EStG ist jedes Tun, Unterlassen oder Dulden, das Gegenstand eines entgeltlichen Vertrages sein kann und das um des Entgeltes willen erbracht wird; ausgenommen sind Veräußerungsvorgänge und veräußerungsähnliche Vorgänge im privaten Bereich, bei denen ein Entgelt dafür erbracht wird, daß ein Vermögenswert in seiner Substanz endgültig aufgegeben wird (Urteile des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 21. September 1982 VIII R 73/79, BFHE 137, 251, BStBl II 1983, 201; vom 28. November 1984 I R 290/81, BFHE 143, 38, BStBl II 1985, 264; vom 9. August 1990 X R 140/88, BFHE 161, 531 , BStBl II 1990, 1026).

b) Inhalt des Optionsgeschäftes ist der Erwerb oder die Veräußerung des Rechts, eine bestimmte Anzahl von Wertpapieren einer bestimmten, zum Optionshandel zugelassenen Aktienart (Basisaktien) jederzeit während der Laufzeit der Option zu einem im voraus vereinbarten Preis (Basispreis) entweder vom Kontrahenten (Stillhalter) zu kaufen oder an ihn zu verkaufen. Für dieses Recht hat der Inhaber der Option bei Abschluß des Optionsgeschäfts die Optionsprämie zu zahlen. Hinsichtlich der Geschichte des Optionsgeschäfts, seiner rechtlichen Einordnung und seiner technischen Abwicklung unter der Geltung der "Besonderen Bedingungen für Optionsgeschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen" (Beer/Müller, Leitfaden für das börsenmäßige Optionsgeschäft, 1983, S. 44 ff.) wird auf das Urteil des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 22. Oktober 1984 II ZR 262/83 (BGHZ 92, 317 ) Bezug genommen.

c) Nach dem BFH-Urteil in BFHE 143, 38, BStBl II 1985, 264 kann das Bindungsentgelt, das dem Optionsgeber (Stillhalter in Aktien) gezahlt wird, bei diesem zu Einkünften aus Leistungen i. S. des § 22 Nr. 3 EStG führen.

Danach erwirbt der Käufer einer Kaufoption gegen Zahlung einer - in jedem Falle dem Optionsgeber zustehenden - Prämie (Optionspreis) das Recht, von dem Optionsgeber (Stillhalter) jederzeit während der Laufzeit der Option die den Gegenstand des Optionsgeschäfts bildenden Aktien (Basisaktien) zum vereinbarten Preis zu kaufen. Gleichzeitig nimmt die einseitige Bindung des Anbietenden an sein Vertragsangebot diesem die Möglichkeit, die Aktien einem anderen zu günstigeren Bedingungen anzubieten. Sie ermöglicht dem Optionsnehmer, Änderungen der Umstände auszunutzen und so auf Kosten des Optionsgebers zu spekulieren. Diesen Vorteil sichert sich der Optionsnehmer für eine bestimmte Zeit, indem er dem Optionsgeber ein Bindungsentgelt zahlt. Da dieser deshalb die Aktien grundsätzlich vorzuhalten hat, erhält er den Optionspreis. Zweck dieses Entgelts ist die Vergütung oder Entschädigung des Optionsgebers für die Bindung und die Risiken, die er durch die Begründung des Optionsrechts eingeht. Das Optionsgeschäft ist auch kein Veräußerungsvorgang oder ein veräußerungsähnlicher Vorgang, bei denen ein Entgelt dafür gezahlt wird, daß ein Vermögenswert in seiner Substanz endgültig aufgegeben wird.

Diesen Rechtsgrundsätzen schließt sich der erkennende Senat an (ebenso: Schmidt/Heinicke, Einkommensteuergesetz, Kommentar, 9. Aufl., 1991, § 22 Anm. 37 "Risikogeschäfte"; Blümich/Stuhrmann, Einkommensteuergesetz, Kommentar, § 22 RdNr. 158 "Optionsgeschäfte"; Scholtz in Hartmann/Böttcher/Nissen/Bordewin, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 22 RdNr. 74; anderer Ansicht Ebenroth/Einsele, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht - ZIP - 1988, 205, 218). Die hiergegen vorgetragenen Einwendungen der Revision greifen nicht durch.

Der Senat vertritt darüber hinaus in Übereinstimmung mit dem FG die Auffassung, daß die Klägerin auch als Stillhalterin in Geld (Verkäuferin von Verkaufsoptionen) nach § 22 Nr. 3 EStG steuerbare Leistungen erbracht hat. Auch der Stillhalter in Geld erhält die Optionsprämie allein für das Stillhalten, und zwar unabhängig vom späteren Zustandekommen des Wertpapiergeschäfts. In beiden Fällen ist die Optionsprämie bei Abschluß des Optionsvertrages fällig und kann nach Entrichtung grundsätzlich nicht zurückgefordert werden.

d) Ungeachtet des spekulativen Charakters des Optionsgeschäfts und der dadurch bedingten rechtlichen Nähe zum Termineinwand (§§ 50 ff. des Börsengesetzes i. d. F. vor dem Gesetz zur Änderung des Börsengesetzes vom 11. Juli 1989, BGBl I 1989, 1412 - BörsG - a. F.) und zum Differenzeinwand (§§ 762 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB -) erbringt der Stillhalter durch das vereinbarungsgemäße Bereithalten von Geldbeträgen bzw. Wertpapieren gegen Erhalt der Optionsprämie eine wirtschaftlich und rechtlich selbständige Leistung gegen Entgelt, die auch in steuerrechtlicher Hinsicht losgelöst von einem etwa nachfolgenden Wertpapiergeschäft zu beurteilen ist. Der Optionsvertrag und das Wertpapiergeschäft sind wirtschaftlich und rechtlich nicht derart eng miteinander verknüpft, daß sie steuerrechtlich als Einheit aufzufassen wären.

Die Leistung des Stillhalters ist ein wirtschaftlich relevantes Verhalten, das als solches marktgerecht vergütet wird. Die eigenständige wirtschaftliche Bedeutung des Wertpapieroptionsgeschäftes liegt insbesondere darin, daß der Anleger durch den Erwerb von Kaufoptionen mit einem gegenüber dem Erwerb der Basiswerte per Kasse relativ geringen Kapitaleinsatz an möglichen Kurssteigerungen der Basiswerte teilhaben kann (Hebel- oder Leverage-Effekt; ausführlich Hartung, Das Wertpapieroptionsgeschäft in der Bundesrepublik Deutschland, 1989, S. 52 ff.; Lingner, Optionen, 1987, S. 16f.). Durch Optionskombinationen kann er unterschiedliche Anlagestrategien verfolgen und Verluste begrenzen (vgl. hierzu Wittenberg, Erfolgreich spekulieren an der Deutschen Terminbörse, 1990, S. 107 ff.). Der Stillhalter seinerseits spekuliert darauf, daß sein Vertragspartner die Option verfallen läßt. Tritt dieser Fall ein, ist offenkundig, daß mit der verbleibenden Prämie lediglich die Einräumung der Option abgegolten wurde (zutreffend FG Baden-Württemberg, Urteil vom 9. Februar 1984 X 186/80, EFG 1984, 502).

Das wirtschaftliche Eigengewicht des Wertpapieroptionsgeschäftes kommt weiterhin darin zum Ausdruck, daß seit geraumer Zeit Optionen Gegenstand eines Sekundärmarkts sind; Gewinne können auch durch die Veräußerung der laufenden Option realisiert werden (vgl. Häuser/Welter, Börsentermingeschäfte, in: Assmann/Schütze - Hrsg. -, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, § 15 RdNrn. 24f.).

Dieses Marktgeschehen ist durch das Gesetz zur Änderung des Börsengesetzes vom 11. Juli 1989 (a. a. O.) rechtlich neu verfaßt worden. Mit dieser Novellierung ist eine durch die Anschauungen der beteiligten Wirtschaftskreise mitgetragene Entwicklung zu einem Abschluß gekommen. Zweck der Reform war es, in Angleichung an die Rechtslage in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft die rechtlichen Rahmenbedingungen für die "allgemein befürwortete und volkswirtschaftlich sinnvolle" Einführung einer deutschen Terminbörse zu schaffen, um damit "den Finanzplatz Deutschland insgesamt zu stärken" (BTDrucks 11/4177 S. 9). Nach den Materialien des Gesetzes zur Änderung des BörsG kann eine moderne Volkswirtschaft auf ein breit fundiertes Termingeschäft nicht verzichten. Auch hierin kommt zum Ausdruck, daß die Geschäftsformen, die nunmehr an der Deutschen Terminbörse abgeschlossen werden können, eine wirtschaftlich relevante Tätigkeit eigener Art sind. Sicherungs-(Hedge-)Geschäfte können nur dann abgeschlossen werden, wenn sich Teilnehmer am Terminhandel finden, die bereit sind, die abzusichernden Risiken zu übernehmen; in diesem Sinne tragen auch "Spekulanten" dazu bei, daß der Markt "liquide" ist (Häuser/Welter, a. a. O., § 15 RdNr. 43).

e) Bürgerlich-rechtlich bestehen mehrere Möglichkeiten einer systematischen Einordnung von Optionsverträgen (vgl. Canaris, Wertpapier-Mitteilungen/Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht - WM - IV 1988, Beilage 10, S. 3 ff., 7, m. w. N.). Dem hierauf abhebenden Theorienstreit kommt indes keine steuerrechtliche Bedeutung zu. Soweit in der zivilrechtlichen Literatur auf eine "Einheitlichkeit" des "zweiphasigen Rechtsgeschäfts" hingewiesen wird (Soergel/Häuser, Bürgerliches Gesetzbuch, 11. Aufl., 1985, § 764 RdNr. 24), steht dies im Zusammenhang mit der Erstreckung des Börsentermineinwands (§§ 50 ff. BörsG a. F.) auf das in ein Kontokorrent eingestellte Bindungsentgelt. Zwar spricht auch das BGH-Urteil in BGHZ 92, 317 von dem "Optionsgeschäft in engerem Sinne" und dem Kaufgeschäft über Aktien als einem "einheitlichen Rechtsgeschäft" und einem wirtschaftlich einheitlichen Terminengagement. Die Entscheidung beruht jedoch letztlich ebenfalls auf einer Auslegung der §§ 50 ff. BörsG a. F. unter besonderer Berücksichtigung des Schutzzwecks dieser Bestimmungen (vgl. Canaris, a. a. O., S. 9; Ebenroth/Einsele, ZIP 1988, 205, 209).

f) Die Möglichkeit einer steuerrechtlich selbständigen Behandlung der vom Stillhalter erbrachten Leistung zeigt sich im Umsatzsteuerrecht. Ungeachtet des Umstandes, daß die Einräumung einer Kaufoption für den Optionsnehmer eine "Vorstufe" zu einem Wertpapierumsatz ist, wenn die Basiswerte tatsächlich später mittels Ausübung der Option erworben werden (Philipowski in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Umsatzsteuergesetz, § 4 Nr. 8 RdNrn. 118 ff., 166), erbringt der Stillhalter eine sonstige "Leistung gegen Entgelt" (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes - UStG -; zur Ausgabe "privater Optionen" gegen Entgelt bei Warenterminkontrakten BFH-Urteil vom 28. November 1985 V R 169/82, BFHE 145, 253, BStBl II 1986, 160). Das verdeutlicht die Befreiungsvorschrift des § 4 Nr. 8 Buchst. e UStG 1980, indem sie die "Optionsgeschäfte mit Wertpapieren" den "Umsätzen von Wertpapieren" gleichstellt. Auch für die Börsenumsatzsteuer ist das Optionsgeschäft weder ein rechtlicher Bestandteil des auf den Erwerb der Wertpapiere gerichteten Anschaffungsgeschäfts (§ 18 Abs. 1 des Kapitalverkehrsteuergesetzes - KVStG -) noch ein bedingtes Anschaffungsgeschäft (Urteil des Reichsfinanzhofs - RFH - vom 15. Oktober 1929 II A 286/29, RStBl 1930, 172; Kinnebrock/Meulenbergh, Kapitalverkehrsteuergesetz, 5. Aufl., 1983, § 18 RdNr. 31).

3. Der erkennende Senat folgt der Entscheidung des I. Senats in BFHE 143, 38, BStBl II 1985, 264 (unter II.2.c) auch darin, daß Wertpapieroptionsgeschäfte für den Stillhalter weder Veräußerungsvorgänge noch veräußerungsähnliche Vorgänge sind, gleichviel, ob der Vertragspartner die Option ausübt oder nicht.

Die Optionsprämie wird dem Stillhalter in Aktien nicht für eine Wertminderung der etwa schon vorhandenen Wertpapiere gezahlt; vielmehr ist das Bindungsentgelt "allein durch die Vereinbarung der Bindungsdauer verdient worden" (Urteil in BFHE 143, 38, BStBl II 1985, 264, unter II.2.c bb). Der fehlende Bezug zu einer "Veräußerung" erschließt sich vor allem aus der Erwägung, daß der Stillhalter in Aktien noch nicht Eigentümer (aller) Aktien sein muß. Er hatte in den Jahren zwischen 1975 und 1983 - ungeachtet einer weitergehenden Verpflichtung zur Gestellung von Sicherheiten - bei Aktienoptionen lediglich 50 v. H. der Basiswerte zur Verfügung zu halten (Kümpel, WM IV 1975, 342; Hartung, a. a. O., S. 44).

Zu Unrecht wenden die Kläger ein, das "Optionsrecht" sei bereits beim Optionsgeber ein selbst geschaffenes selbständiges Wirtschaftsgut, das mit dem Verkauf der Option "veräußert" werde. Der I. Senat des BFH hat dies zu Recht für den Stillhalter in Aktien verneint; es gilt auch für den Stillhalter in Geld (BFHE 143, 38, BStBl II 1985, 264, unter II.2.c dd). Hiergegen hat die Revision nichts Stichhaltiges vorgetragen. Im vorliegenden Zusammenhang ist ohne Bedeutung, daß die verkaufte Option sich für den Optionsnehmer und den Sekundärhandel mit Optionen bilanzsteuerrechtlich als Wirtschaftsgut darstellt. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, wie Wertpapieroptionsverträge zu bilanzieren sind (vgl. hierzu Bankenfachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer, Die Wirtschaftsprüfung 1987, 682; Häuselmann, Der Betrieb - DB - 1987, 1745, 1748; Dreissig, Betriebs-Berater - BB - 1989, 1511, 1515). Die Leistung des Stillhalters besteht darin, daß er - zeitlich befristet - die Ausübung der Option dulden muß; sie begründet für ihn allenfalls eine Last. In diesem Stadium der Leistungsbeziehungen verfügt der Stillhalter nicht über ein durch veräußerungsähnlichen Vorgang "abspaltbares" Wirtschaftsgut. Einer Bilanzierung dürften auch die Grundsätze der Nichtbilanzierung schwebender Verträge entgegenstehen.

4. Gegen die Annahme einer steuerrechtlich selbständig zu beurteilenden Leistung des Stillhalters in Wertpapieren ist eingewandt worden, Vorgänge, welche die Veräußerung privaten Vermögens einleiteten, beträfen die Vermögenssphäre des Steuerpflichtigen, weil sie der (nachfolgenden) Veräußerung bzw. einem entsprechenden veräußerungsähnlichen Vorgang zuzuordnen seien und unterlägen daher "als Teil des Veräußerungsgeschäfts" grundsätzlich nicht der Einkommensteuer (Keuk, DB 1972, 1130 ; von Bonin, Finanz-Rundschau - FR - 1986, 11, 13). Ebenroth/Einsele (ZIP 1988, 205, 218) begründen diese Auffassung damit, daß mit der Option ein endgültiger Verlust der Vermögenssubstanz vorbereitet werde; das Optionsgeschäft sei veräußerungsähnlich, weil die Veräußerung nicht mehr in der Entscheidungsgewalt des Eigentümers stehe.

Diese Auffassung wird der vorstehend dargestellten rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung des Optionsgeschäfts einerseits und des Wertpapieroptionsgeschäfts andererseits nicht gerecht. Selbst bei der Einräumung einer Kaufoption folgt ein Veräußerungsgeschäft nicht notwendigerweise nach. Der Stillhalter in Aktien rechnet gerade damit, daß die Option nicht ausgeübt wird; denn seine Gewinnchance liegt darin, daß er die Optionsprämie behalten darf, ohne die Wertpapiere zum vereinbarten Basispreis veräußern zu müssen.

5. Die Leistung des Optionsgebers ist auch dann nach § 22 Nr. 3 EStG steuerbar, wenn das Optionsgeschäft ein Differenzgeschäft i. S. des § 764 BGB sein sollte. Der Senat stellt in Übereinstimmung mit dem Urteil in BFHE 143, 38, BStBl II 1985, 264 (unter III.) darauf ab, daß das Optionsgeschäft von beiden Vertragsteilen durch die Einräumung des Optionsrechts einerseits und durch die Zahlung des Optionsentgelts andererseits voll erfüllt wird. Anders als bei privaten Waren- und Devisentermingeschäften "in der Art eines Differenzgeschäftes", bei denen nach Auffassung des VIII. Senats des BFH eine bürgerlich-rechtliche Beurteilung "mit der Rechtsfolge aus § 117 Abs. 1 und 2 BGB" (BFH-Urteil vom 8. Dezember 1981 VIII R 125/79, BFHE 135, 426, 430, BStBl II 1982, 618, 620, unter Ib, aa) zur Verneinung eines schuldrechtlich wirksamen Anschaffungs- bzw. Veräußerungsgeschäfts führt, wird die im Tatbestand des § 22 Nr. 3 EStG vorausgesetzte Leistung, die dann auch tatsächlich erbracht wird, durch eine Bewertung als Differenzgeschäft (§ 764 BGB) nicht ausgeschlossen.

Dem steht nicht entgegen, daß der II. Senat des BGH mit Urteil in BGHZ 92, 317 , das nach der Entscheidung des I. Senats des BFH bekanntgeworden ist, Optionsgeschäfte über Aktien als Börsentermin geschäfte beurteilt und in diesem Zusammenhang die Auffassung abgelehnt hat, der Kaufvertrag über das Optionsrecht sei ein rechtlich selbständiger Vertrag. Der II. Senat des BGH hat in einer weiteren Entscheidung (Urteil vom 6. Mai 1985 II ZR 227/84, WM IV 1985, 744) klargestellt, daß seine Auffassung in BGHZ 92, 317 nicht dem BFH-Urteil in BFHE 143, 38, BStBl II 1985, 264 widerspreche; er habe sich mit der Rechtsnatur des Aktienoptionsgeschäfts als Börsentermingeschäft, der BFH mit dessen Rechtsnatur als Differenzgeschäft befaßt.

Ob bereits das optionsbegründende Rechtsgeschäft unter denselben Voraussetzungen wie das anschließende Wertpapiergeschäft dem Differenz einwand unterliegt, ist umstritten (bejahend: Pecher in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch - Münch-Komm -, § 764 RdNr. 22; Baumbach/Duden/Hopt, Handelsgesetzbuch, 28. Aufl., 1989, BörsG vor § 50 Anm. 2 B; Maser, Der Termin- und Differenzeinwand bei Börsentermingeschäften in Wertpapieren, Dissertation Tübingen 1987, S. 137 ff.; verneinend: Rössner/Weber, BB 1979, 1049, 1054; Prinz zu Hohenlohe-Oehringen, BB 1980, 1667; Kümpel, WM IV 1987, 1321, 1324; Imo, Börsentermin- und Börsenoptionsgeschäfte, Bd. I RdNrn. 416 ff.; auf den Einzelfall abstellend Schwark, Börsengesetz, S. 354f.; Ebenroth/Einsele, ZIP 1988, 205, 217).

Diese Frage kann hier indes dahingestellt bleiben. Auch wenn man die Eigenschaft des Wertpapieroptionsgeschäftes als Differenzgeschäft bejahen wollte, besagte dies nur, daß die Optionsprämie als Entgelt für das Stillhalten denselben bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen unterliegt wie das Differenzgeschäft. Ob "Geschäfte mit Spielcharakter" steuerbar sind, richtet sich nach dem jeweils einschlägigen Steuertatbestand. Einen Rechtsgrundsatz des Inhalts, daß Differenzgeschäfte wegen eines "Spielcharakters" schlechthin nicht steuerbar wären, gibt es nicht. Vielmehr ist für die Anwendung des § 22 Nr. 3 EStG entscheidend, daß der Optionsgeber auch dann eine Leistung gegen Entgelt erbringt, wenn sein Anspruch auf das Entgelt dem Differenzeinwand unterliegt. Daß nach bürgerlichem Recht Ansprüche aus Differenzgeschäften zwar erfüllbar, aber nicht klagbar sind, ist für den Tatbestand des § 22 Nr. 3 EStG ohne Bedeutung.

Die Rechtsprechung des BFH zur Nichtsteuerbarkeit privater Devisentermingeschäfte ist auf die Aussage beschränkt, daß im Hinblick auf den Ausschluß einer Verpflichtung zur effektiven Lieferung der Tatbestand des § 22 Nr. 2, § 23 EStG und mangels entgeltlicher Leistung der Tatbestand des § 22 Nr. 3 EStG nicht erfüllt sind. Demgegenüber erbringt der Stillhalter eines Optionsgeschäftes die vereinbarte Leistung; die Optionsprämie ist sofort bei Vertragsschluß fällig. Wird der Anspruch auf die Prämie beispielsweise in ein Kontokorrentkonto aufgenommen, "leistet" der Stillhalter auch dann, wenn er die Prämie wegen des Differenz- und/oder Börsentermineinwands nicht einklagen können sollte. Stillhalter hatten überdies in den Streitjahren bei oder nach Abschluß des Optionsgeschäftes auf Verlangen der Bank Sicherheit zu leisten (Nr. 4 Abs. 1 der für die Streitjahre maßgeblichen Sonderbedingungen für Optionsgeschäfte im Börsenterminhandel, abgedruckt bei Werhahn/Schebesta, Die neuen Bankbedingungen, 1980, S. 258). Ihr mit der Stillhalterprämie entgoltenes Risiko konnte in der Weise zum Tragen kommen, daß sie auf effektive Lieferung in Anspruch genommen wurden.

II.

Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG sind weder die Vermögensverluste, die die Klägerin als Stillhalterin aus einem sich anschließenden Wertpapiergeschäft oder aus gegenläufigen Geschäften erlitten hat, noch die Optionsprämien, die sie als Stillhalterin im Rahmen sog. Spreads aufgewandt hat.

1. Vermögensverluste, die dem Stillhalter aus einem sich anschließenden Wertpapiergeschäft oder aus einem gegenläufigen Geschäft entstehen, sind nicht als Werbungskosten abziehbar (im Ergebnis ebenso: FG Baden-Württemberg, Urteil vom 9. Februar 1984 X 186/80, EFG 1984, 502; Schmidt/Heinicke, a. a. O., § 22 Anm. 37 "Risikogeschäfte"; von Bornhaupt in Kirchhof/Söhn, Einkommensteuergesetz, Kommentar, § 9 RdNr. B 861; Scholtz in Hartmann/Böttcher/Nissen/Bordewin, a. a. O., § 22 EStG RdNr. 74; G'rard in Lademann/Söffing/Brockhof, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 22 RdNr. 76; Hamacher, Die Bank 1989, 507, 509; anderer Ansicht Keuk, DB 1972, 1130, 1133 ; Ebenroth/Einsele, ZIP 1988, 205, 218; Paus, Deutsche Steuer-Zeitung - DStZ - 1988, 518, 519).

§ 9 Abs. 1 Satz 1 EStG bestimmt den Werbungskostenbegriff auch für die sonstigen Leistungen i. S. des § 22 Nr. 3 EStG. Werbungskosten sind dabei Aufwendungen, die durch die Erzielung der nach § 22 Nr. 3 EStG steuerpflichtigen Einnahmen veranlaßt sind. Unter Aufwendungen in diesem Sinne ist auch der Abfluß von geldwerten Gütern zu verstehen (BFH-Urteile vom 19. Januar 1982 VIII R 102/78, BFHE 135, 434, 437, BStBl II 1982, 533, 534, m. w. N.; vom 12. November 1985 IX R 183/84, BFHE 147, 305, BStBl II 1986, 890).

Im Gegensatz zu den Gewinneinkünften (§ 2 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 EStG) bleiben bei den Überschußeinkünften (§ 2 Abs. 1 Nrn. 4 bis 7 EStG) Wertveränderungen von Wirtschaftsgütern, die zur Einkunftserzielung eingesetzt werden, bei der Einkunftsermittlung - von den in §§ 17 bis 23 EStG geregelten Ausnahmen abgesehen - außer Betracht (BFH-Urteile vom 21. Dezember 1982 VIII R 215/78, BFHE 138, 44, BStBl II 1983, 410; vom 27. Juni 1989 VIII R 30/88, BFHE 157, 541, BStBl II 1989, 934). Diese Begrenzung des Besteuerungstatbestandes bei den Überschußeinkünften bedingt die Aussonderung bestimmter die Vermögenssphäre betreffende Aufwendungen aus dem Kreis der nach § 9 EStG abziehbaren Werbungskosten. Nicht abziehbar sind daher Wertminderungen, die bei nicht abnutzbaren Wirtschaftsgütern eintreten, auch wenn diese zur Erzielung von Einnahmen eingesetzt werden. Dem entspricht es, daß andererseits Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapiervermögen oder Wertsteigerungen, die keine Nutzungen enthalten, nicht steuerbar sind (vgl. zu § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG BFH-Urteil vom 9. Oktober 1979 VIII R 67/77, BFHE 129, 132, BStBl II 1980, 116).

Die vom Stillhalter der Kaufoption in Kauf genommene Werteinbuße liegt auf der Vermögensebene. Die Wertschwankungen der Basisaktien sind allenfalls als Spekulationsgewinne oder -verluste steuerrechtlich erheblich. Dies zeigt sich in dem Fall, daß der durch Ausübung der Option zustande kommende "verlustbringende" Verkauf zweiter Teilakt eines zu einem Überschuß führenden Spekulationsgeschäftes ist. Die Zuordnung zur Vermögensebene ist auch deswegen gerechtfertigt, weil Wertsteigerungen der Basisaktien, derentwegen der Optionsnehmer die Kaufoption verfallen läßt, beim Stillhalter nicht als Einkünfte erfaßt werden.

In gleicher Weise liegt der Vermögensnachteil, den ein Stillhalter in Geld deswegen erleidet, weil er die Wertpapiere zu einem ungünstigen Kurs ankaufen muß, auf der Vermögensebene.

2. Auch Optionsprämien, die der Stillhalter im Rahmen von Optionskombinationen (hier: sog. Spreads) aufwendet, sind nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus sonstigen Leistungen abziehbar.

Soweit die Klägerin Optionskombinationen - die Beteiligten sprechen von Doppeloptionen - getätigt hat, ist auf der Grundlage der vom FG getroffenen Feststellungen davon auszugehen, daß sie durch Verknüpfung von im Optionsmarkt möglichen Grundformen (Kauf/Verkauf von Kaufoptionen bzw. Verkaufsoptionen) kombinierte Positionen in der Form des sog. Spread aufgebaut hat. Hierbei handelt es sich um den gleichzeitigen Verkauf und Kauf einer Option auf denselben Basiswert, wobei sich gekaufte und verkaufte Option durch den Basispreis und/oder das Verfalldatum voneinander unterscheiden. Die Optionen wurden - jedenfalls vor Tätigwerden der Deutschen Terminbörse - durch Einzelaufträge, nicht als Kombination von Optionen geordert (vgl. Beer/Müller/Niehoff, Grundlagen und Praxis des inländischen Optionsgeschäfts, 1989, S. 26, 32). Zweck der Kombinationen ist es, je nach Einschätzung der Marktentwicklung und Risikopräferenz des Marktteilnehmers Gewinnchancen zu beeinflussen (auch: zu erhöhen und das Verlustrisiko zu begrenzen).

Spekuliert ein Anleger z. B. auf steigende Aktienkurse, kann er eine Option mit dem niedrigeren Basispreis kaufen und eine Option auf dieselbe Basisaktie mit demselben Verfalldatum, aber mit dem höheren Basispreis verkaufen (sog. Call-Bull-Price-Spread, vgl. Lingner, a. a. O., S. 42). Liegt der Aktienkurs am Verfalltag unterhalb des tieferen Basispreises, verfallen beide Optionen: Der Anleger verliert die von ihm gezahlte Optionsprämie; dieser Verlust mindert sich um die von ihm vereinnahmte Prämie. Diese wirtschaftliche Saldierung bewirkt eine Begrenzung des Verlustrisikos. Eine steuerrechtliche Saldierung findet indessen nicht statt. Die gezahlte Optionsprämie stellt nicht Werbungskosten im Zusammenhang mit der nach § 22 Nr. 3 EStG steuerbaren Stillhalterleistung dar. Es handelt sich vielmehr um Nebenkosten eines rechtlich selbständigen Anschaffungsgeschäfts über Wertpapiere. Diese - vergeblichen - Anschaffungsnebenkosten von nicht abschreibbaren Wertpapieren wirken sich nicht einkünftemindernd aus. Dies gilt ebenso wie bei nichtkombinierten Optionsgeschäften unabhängig davon, ob der Differenzeinwand zum Tragen kommt.

III.

Dem Begehren der Kläger, Verluste aus Spekulationsgeschäften (§ 22 Nr. 2, § 23 EStG) mit den Einkünften aus Leistungen nach § 22 Nr. 3 EStG zu verrechnen, kann nicht entsprochen werden. Der Begriff "Spekulationsgeschäft" ist in § 23 Abs. 1 EStG gesetzlich definiert; diese Definition ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch für die Auslegung des § 23 Abs. 4 Satz 3 EStG maßgebend. Der erkennende Senat sieht keine Möglichkeit, im Zusammenhang mit "spekulativ" erzielten Einkünften über den Wortlaut der § 22 Nr. 3 Satz 3, § 23 Abs. 4 Satz 3 EStG hinaus einen Verlustausgleich anzuerkennen. Es fehlen überzeugende Gründe dafür, daß das Einkommensteuerrecht insoweit einer rechtsfortbildenden Ergänzung bedürfte.

IV.

Das angefochtene Urteil ist dennoch aufzuheben, weil das FG das im Termin zur mündlichen Verhandlung von der Klägerin überreichte Zahlenwerk über die Berechnung der Einkünfte verfahrensfehlerhaft nicht zur Kenntnis genommen hat.

1. Das FG hat dieses Vorbringen der Kläger ohne weiteres als verspätet zurückgewiesen. Hierfür gibt es in der FGO keine Rechtsgrundlage (vgl. Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 13. Aufl., § 76 FGO RdNr. 10). Eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens ist rechtlich nur nach Art. 3 § 3 des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit zulässig, dessen Voraussetzungen hier jedoch nicht vorliegen.

2. Zu Unrecht meint das FG, die Beteiligten hätten sich - eine Steuerbarkeit nach § 22 Nr. 3 EStG unterstellt - über die rechnerischen Besteuerungsgrundlagen "tatsächlich verständigt". Die Voraussetzungen, unter denen das BFH-Urteil vom 11. Dezember 1984 VIII R 131/76 (BFHE 142, 549, BStBl II 1985, 354) eine tatsächliche Verständigung für rechtlich verbindlich erachtet hat, liegen im Streitfall nicht vor, weil die Kläger ihr ausdrückliches Einverständnis zu dem vom Betriebsprüfer erarbeiteten Rechenwerk nicht erteilt haben. Eine auch nur stillschweigende Zustimmung ist insbesondere nicht darin zu sehen, daß sich die Kläger, was sie in Abrede stellen, bis zur mündlichen Verhandlung auf die Berechnung der Einkünfte durch das FA "rügelos eingelassen" hätten. Ein Stillschweigen der Kläger konnte mangels verfahrensrechtlicher Verpflichtung zum rechtzeitigen Erheben einer Rüge nicht als das für eine tatsächliche Verständigung erforderliche Einverständnis gewertet werden.

3. Da das FG von anderen Grundsätzen ausgegangen ist und sich seine Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend erweist, war das angefochtene Urteil aufzuheben. Die nicht spruchreife Sache geht an das FG zurück. Dieses wird das von den Klägern nachgereichte Rechenwerk prüfen und auswerten. Hierbei wird es gegebenenfalls bei einer Saldierung im betragsmäßigen Rahmen des Streitgegenstandes berücksichtigen können, daß bei den Optionskombinationen die vereinnahmten Optionsprämien nicht um gezahlte Optionsprämien zu mindern sind.