Die Intention ist klar. Unternehmen sollen durch die COVID-19-Krise nicht in die Insolvenz getrieben werden. Zudem sollen Geschäftsleiter, die um die Sanierung und das wirtschaftliche Überleben von Unternehmen kämpfen, keinen vermeidbaren Haftungsrisiken ausgesetzt werden. Überbrückungskredite zur Vorfinanzierung der Kurzarbeitshilfe sollten anfechtungsfest gemacht und kurzfristige Kredite aus dem Gesellschafterkreis erleichtert werden.
In jüngerer Zeit haben sich warnende Stimmen gemehrt, wonach durch die Maßnahmen Insolvenzen nur verschleppt würden und im nächsten Jahr eine „Pleitewelle“ drohe. In der Begründung zur nochmaligen Verlängerung der Fristen geht der Gesetzgeber auf solche Meinungen nicht näher ein, sondern rechtfertigt die Verlängerung mit den andauernden wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Krise.
Weiterhin gilt also Folgendes:
Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung
Die Insolvenzgründe nach der österreichischen Insolvenzordnung (IO) sind einerseits Zahlungsunfähigkeit und andererseits Überschuldung (diese gilt nur für Kapital- und vergleichbare Gesellschaften).
Insolvenzrechtliche Überschuldung liegt vor, wenn eine Gesellschaft rechnerisch überschuldet ist und keine positive Fortbestehensprognose gegeben ist. Daran wurde nichts geändert, gerade die aktuellen Unsicherheiten bei der Erstellung von Prognosen führten aber zu Schwierigkeiten bei diesem Insolvenzgrund. Daher hat der Gesetzgeber reagiert.
Die Insolvenzantragstellung innerhalb der gesetzlichen Insolvenzantragsfrist(en) muss aufgrund des 4. COVID-19 Gesetzes vorerst „nur“ mehr bei Zahlungsunfähigkeit erfolgen; bei Überschuldung wird die Antragspflicht vorübergehend ausgesetzt (nämlich bei Eintritt der Überschuldung im Zeitraum zwischen 1. März 2020 und 31. Jänner 2021;diese Frist wurde mit der jüngsten Änderung des 2. COVID-19-JuBG ein weiteres Mal verlängert). Korrespondierend dazu wird im selben Zeitraum auch eine Insolvenzeröffnung nur aufgrund einer vorliegenden Überschuldung auf Antrag eines Gläubigers ausgeschlossen.
Das Gesetz sieht nicht vor, dass die Überschuldung von der COVID-19 Pandemie verursacht worden sein muss, sondern ist offen formuliert. Durch die Rückbeziehung auf den 1. März 2020 soll wohl faktisch erreicht werden, dass vor allem solche Unternehmen profitieren, bei denen die Überschuldung durch die Pandemie herbeigeführt wurde. Ob die Überschuldung gerade in dem hier relevanten Zeitraum eingetreten ist oder nicht, könnte aber in dem einen oder anderen Fall zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen.
Sollte das Unternehmen nach dem 31. Jänner 2021 noch immer überschuldet sein, ist ein Insolvenzantrag zu stellen, spätestens innerhalb von (i) 60 Tagen nach dem 31. Jänner 2021 oder (ii) 120 Tagen nach Eintritt der Überschuldung, je nachdem welcher Zeitraum später endet.
Die Neuregelung trägt laut den Gesetzesmaterialien vor allem dem Umstand Rechnung, dass aufgrund der Krise Unternehmen in eine Unterbilanz „rutschen“, andererseits aber aufgrund der aktuellen und anhaltenden unsicheren Marktsituation keine valide Fortbestehensprognose erstellen können und daher überschuldet wären; die unter den bisherigen Wirtschaftsbedingungen herangezogenen Kriterien zur Identifikation nicht lebensfähiger Unternehmen seien laut dem Gesetzgeber in der aktuellen Krise nicht aussagekräftig.
Die Insolvenzantragspflicht bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit bleibt unberührt (siehe sogleich). Der praktisch wichtigste Effekt der Aussetzung der Antragspflicht bei Überschuldung dürfte daher der korrespondierende Haftungsentfall für Geschäftsleiter sein (siehe auch weiter unten).
Weiterhin bestehende Insolvenzantragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit
Die Insolvenzantragspflicht bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit bleibt unberührt (ebenso die Möglichkeit von Gläubigern, diesfalls einen Insolvenzantrag zu stellen).
Zahlungsunfähigkeit liegt (vereinfacht) dann vor, wenn die liquiden Zahlungsmittel nicht ausreichen, um alle fälligen Verbindlichkeiten innerhalb angemessener Frist zu bezahlen und wenn diese Mittel auch nicht alsbald beschafft werden können (zB durch Kredite, Gesellschafterzuschüsse und Ähnliches).
Die Frist zur Stellung eines Insolvenzantrags beträgt 120 Tage, wenn die Insolvenz durch die Pandemie zumindest mitverursacht wurde; dies wurde bereits durch das 2. COVID-19 Gesetz eingeführt (siehe Insolvenzrechtliche Hilfestellungen durch das 2. COVID-19-Gesetz ) und ist aufgrund der Aussetzung der Antragspflicht iZm der Überschuldung vorerst wohl primär für die Zahlungsunfähigkeit relevant.
Relevant ist in diesem Zusammenhang, dass nach hM bei einer bloß vorübergehenden Zahlungsstockung noch keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt (können 95% aller fälligen Schulden bezahlt werden, ist das Vorliegen einer Zahlungsstockung zu vermuten). Besteht begründete Aussicht, sich innerhalb kurzer Zeit (Richtwert: drei Monate) ausreichende liquide Mittel beschaffen zu können, liegt noch keine Zahlungsunfähigkeit vor. Zu denken ist dabei auch an Überbrückungskredite, Unterstützungen der öffentlichen Hand und Ähnliches. Bloße Zahlungsstockung löst die Pflicht zur Antragstellung noch nicht aus und setzt auch die Frist von 120 Tagen noch nicht in Gang. Die Abgrenzung zur Zahlungsunfähigkeit ist im Einzelfall allerdings oft diffizil.
Haftungsentfall für die Geschäftsleiter
Ab Eintritt eines Insolvenzgrundes besteht für Geschäftsleiter das sogenannte gesellschaftsrechtliche Zahlungsverbot. Zulässig sind ab diesem Zeitpunkt de facto nur mehr Zahlungen, die für den Fortbetrieb unbedingt erforderlich sind, es gilt eine strenge Gläubigergleichbehandlungspflicht. Damit bedeuten Sanierungsversuche für die Geschäftsleiter aber immer auch ein Haftungsrisiko.
Dem möchte der Gesetzgeber dadurch entgegenwirken, dass die laut § 84 Abs 3 Z 6 AktG an das Zahlungsverbot anknüpfende Haftung für AG-Vorstände korrespondierend zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung im selben Zeitraum (1. März 2020 bis nunmehr 31. Jänner 2021) entfällt. Offen (aber wohl zu bejahen) ist, ob es auch hier „schadet“, wenn die Überschuldung bereits vor diesem Zeitraum eingetreten ist (siehe oben), rein nach dem Gesetzestext könnte der Entfall des Zahlungsverbots auch unbedingt gelten.
Das 4. COVID-19 Gesetz bezieht sich dem Wortlaut nach nur auf § 84 Abs 3 Z 6 AktG. Nach hM gilt die Bestimmung aber analog für GmbH (auf Basis § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG). Eine diesbezügliche Klarstellung in den Erläuterungen wäre wünschenswert gewesen.
Zu beachten ist schließlich, dass der Haftungsentfall nur bei Überschuldung gilt. Bei Zahlungsunfähigkeit gilt das Zahlungsverbot mit allen daran geknüpften Haftungsrisiken weiter.
Eingeschränkte Anfechtbarkeit von iZm Kurzarbeit gewährten Überbrückungskrediten
Ein in der Zeit bis zum 31. Jänner 2021 zur Finanzierung der COVID-19-Kurzarbeitshilfe gewährter Überbrückungskredit kann nur eingeschränkt angefochten werden. Sowohl die Kreditgewährung als auch die sofort nach Erhalt der Kurzarbeitshilfe erfolgte Rückzahlung können nicht gemäß § 31 IO (Anfechtung wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit) angefochten werden, wenn (i) für den Kredit keine Sicherheiten aus dem Vermögen des Kreditnehmers gewährt wurden und (ii) dem Kreditgeber bei Kreditgewährung eine allenfalls vorliegende Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers nicht bekannt war.
Dadurch soll eine schnelle und unbürokratische Zwischenfinanzierung bis zur Auszahlung von Kurzarbeitshilfen ermöglicht werden. Als ein Grund für diese Ausnahme wird in den Materialien insbesondere angeführt, dass die Erstellung eines die Anfechtung grundsätzlich ausschließenden tauglichen Sanierungskonzepts gleich wie die Erstellung einer Fortbestehensprognose (siehe zuvor) aktuell erschwert sei.
Es ist zu betonen, dass diese Erleichterung nicht generell für Überbrückungsfinanzierungen gilt, sondern nur für solche iZm mit Kurzarbeitshilfen. Das ist bedauerlich, weil das uU zu kurz greift. Denn wird Liquidität aus anderen Gründen benötigt und eine Zwischenfinanzierung gewährt, bleibt es bei der potenziellen Anfechtbarkeit, wenn dem Kreditgeber die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bekannt war oder bekannt sein musste (!) und der Eintritt eines (auch mittelbaren) Nachteils für die Insolvenzmasse objektiv vorhersehbar war. Dass in der gegenständlichen Phase ein normalerweise hilfreiches, weil die Anfechtung ausschließendes taugliches Sanierungskonzept zumeist nicht oder nur erschwert erstellt werden kann, betont der Gesetzgeber wie gesagt sogar selbst.
Nicht ganz klar geht aus dem Gesetz überdies hervor, ob eine Anfechtung denkbar wäre, wenn ein Unternehmen überschuldet ist und dies dem Kreditgeber bekannt war. Denn die Bestimmung des § 31 IO spricht ebenfalls nur von Zahlungsunfähigkeit, schließt gemäß § 67 Abs 2 IO aber auch Überschuldung mit ein. Auch wenn generell nach hA iZm der Anfechtung die Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung als gleichwertig behandelt werden, wäre es wünschenswert, dass eine Anfechtung bei Vorliegen nur des Insolvenzgrundes der Überschuldung für den Zeitraum 1. März 2020 bis 31. Jänner 2021 ausscheidet, weil der Anfechtungsschutz iZm dem Aussetzen der Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung ansonsten ad absurdum geführt werden könnte.
Erleichterung zu Gesellschafterkrediten
Nach dem Eigenkapitalersatzgesetz (EKEG) gelten von Gesellschaftern gewährte Kredite unter anderem dann potentiell als eigenkapitalersetzend (und daher einer Rückzahlungssperre unterliegend), wenn diese für mehr als 60 Tage gewährt wurden. Um die Kreditvergabe durch Gesellschafter in aktuellen Phase zu fördern, wird diese Frist für seit dem ursprünglichen Inkrafttreten des Gesetzes (5. April 2020) bis 31. Jänner 2021 gewährte Kredite auf 120 Tage verlängert, wenn für den Kredit aus dem Vermögen der Gesellschaft keine Sicherheit bestellt wird.