1. Voraussetzungen. a) Die Abs 2 und 3 setzen zunächst voraus, dass ein oder mehrere seit mindestens 5 Jahren bestehende Unternehmen in eine GmbH eingebracht werden (Darstellung eines Einbringungsvorgangs aus praktischer Sicht bei Bittner in Bertl/Mandl/Mandl/Ruppe 94 ff). Die 5-Jahres-Frist - das Umgründungssteuerrecht kennt außer für die Befreiungen gem § 22 Abs 4 kein Fristerfordernis mehr (Huber in Wundsam/Zöchling/Huber/Khun § 12 Rn 47, § 22 Rn 19 ff) - hat offensichtlich den Sinn, die Umgehung der Hälfteklausel des Abs 1 zu verhindern. Es soll sichergestellt werden, dass Abs 2, 3 nur dafür eingesetzt werden können, wofür sie gedacht sind, nämlich den Wechsel der Rechtsform eines real existierenden Unternehmens. Auf dessen Tätigkeitsfeld kommt es nicht an (anders Wünsch Rn 6: Gewerbebetrieb erforderlich). Der Einbringung des Unternehmens steht die Einbringung aller Anteile an einer Personengesellschaft oder - im Zuge der Kapitalerhöhung - aller Kommanditanteile in die Komplementär-GmbH gleich, wodurch es zur Anwachsung gem § 142 UGB kommt (OGH wbl 2000, 477 = ecolex 2001, 47 mit Anm Zehetner = NZ 2001, 337 mit Anm Umlauft = RWZ 2000, 231 mit Anm Wenger, RdW 2000, 607, Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner Art III Rn 114 f, Umlauft, NZ 2000, 67, vgl auch OLG Innsbruck ecolex 1998, 637 mit Anm Fries/ Fantur). Ob Abs 2 und 3 auch in Fällen der Einbringung eines Betriebes, also eines Unternehmensteils anzuwenden sind, ist zweifelhaft (dafür Wünsch Rn 8, Kastner, NZ 1961, 84). Die Frage sollte verneint werden. Denn die zitierten Bestimmungen wollen offenbar bisher unbeschränkt haftenden Unternehmensträgern die Möglichkeit verschaffen, ihr Risiko unter begünstigten Bedingungen einzuschränken. Wenn jemand diese Zielsetzung nicht konsequent verfolgt, indem er nur einen, regelmäßig wohl besonders risikoträchtigen, Teil eines Unternehmens als GmbH weiterführen will, dann wird dieser Normzweck verfehlt.
