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zu § 373 ABGB (Riss)

Riss7. AuflJänner 2023

Wenn also der Geklagte die Sache auf eine unredliche oder unrechtmäßige Weise besitzt; wenn er keinen oder nur einen verdächtigen Vormann anzugeben vermag; oder wenn er die Sache ohne Entgelt, der Kläger aber gegen Entgelt erhalten hat; so muß er dem Kläger weichen.

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§ 373 führt demonstrativ (Kodek/K3 Rz 2) Situationen an, in denen der nach § 372 Beklagte einen schwächeren Besitz als der Kläger aufweist. Dies ist der Fall, wenn ihm zumindest eine der Qualifikationen des rechtlichen Besitzes iSd § 1466, also Redlichkeit, Rechtmäßigkeit oder (allerdings ohne ausdrückliche Erwähnung) Echtheit fehlt (8 Ob 687/89: Annahme der bloß prekaristisch eingeräumten Jagdausübung des Klägers begründet Redlichkeit des Bekl; krit Winner/RL Rz 2). Trotz qualifiziertem Besitz (insb subjektiver Redlichkeit) unterliegt der Bekl, wenn objektive Verdachtsmomenten gegeben sind (Angabe keines oder nur eines verdächtigen Vormannes, wie etwa Hehler) oder er unentgeltlich erworben hat, während der Kläger einen entgeltlichen Erwerbstitel vorweisen kann (8 Ob 715/89: bei Doppelveräußerung dringt der nicht verbücherte entgeltliche Ersterwerber gegen den unentgeltlich Zweiterwerbenden durch).

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