4.2.2.2.5. Gesondert und nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen des Auftraggebers

Entscheidung

Nachprüfungsverfahren

Das BVergG 2018 unterscheidet zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen (§ 2 Z 15 BVergG 2018). Die Zuständigkeit des BVwG zur Nichtigerklärung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erstreckt sich gem § 334 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 nur auf gesondert anfechtbare Entscheidungen des Auftraggebers. Da eine Entscheidung gem § 2 Z 15 BVergG 2018 jede Entscheidung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren ist, unterliegen der Nachprüfungskompetenz des BVwG nicht reine Vorbereitungshandlungen oder bloß interne Akte des Auftraggebers, wie zB Vorstudien des Marktes, Bedarfsermittlungen, Markterkundungen oder sonstige interne Überlegungen über eine Beschaffung.⁹²⁰⁹²⁰EuGH 11. 1. 2005, C-26/03 , Stadt Halle und RPL Recyclingpark Lochau, ECLI:EU:C:2005:5, Rn 41 = Slg 2005, I-1 = bbl 2005/65 (Gutknecht) = RdW 2005/136 = RdW 2005/219 = RPA 2005, 58 (Estermann) = ZER 2005, 21 = ZER 2006/1 = ZVB 2005/30 (Fruhmann) = ZVB-LSK 2005/29; EuGH 5. 4. 2017, C-391/15 , Marina del Mediterráneo ua, ECLI:EU:C:2017:268, Rn 37 = Rechtsnews 23.404 = RPA 2017, 242 (Reisner) = VIL 2017/25 = wbl 2017/121; VwGH 8. 8. 2018, Ra 2015/04/0013, Paracelsusbad, RPA 2019, 14 (Mensdorff-Pouilly) = ZVB-LSK 2019/43. Die dem Vergabeverfahren vorgelagerte Entscheidung, eine bestimmte Beschaffung überhaupt durchzuführen, ist ebenso nicht anfechtbar. Dies gilt grundsätzlich auch für die nach erfolgter Auftragsvergabe getroffene Entscheidung, an bestehenden Verträgen festzuhalten oder diese aufzulösen;⁹²¹⁹²¹VwGH 17. 12. 2003, 2001/04/0146 VwSlg 16.251 A/2003 = bbl 2004, 160; Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg), BVergG 2006², § 312 Rz 115 ff mwN. die Kündigung (nur) eines Vertrages bei gleichzeitiger Weiterführung eines zweiten Vertrages mit einem zweiten Vertragspartner kann aber eine wesentliche Änderung des Vertrages iSd § 365 BVergG 2018 und der Rechtsprechung des EuGH sein, wenn ein

<i>Reisner</i> in <i>Heid/Reisner</i> (Hrsg), Handbuch Vergaberecht (1. Lfg 2024) Gesondert und nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen des Auftraggebers, Seite 136

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ausschlaggebendes Element für den Abschluss beider Verträge die Übertragung der ausgeschriebenen Leistungen an zwei Auftragnehmer war.⁹²²⁹²²VwGH 13. 11. 2013, 2012/04/0022, 0023, Kraftfahrtechnische Überprüfungen, RPA 2014, 79 (Estermann) = VIL-Slg 2014/1 = ZVB 2014/20 (G. Gruber/Eisner). Denkbar ist, Vertragsänderungen nach einer Auftragsvergabe als ausschreibungspflichtige Neuvergaben zu bewerten. Davon zu unterscheiden ist freilich die Entscheidung des Auftraggebers, überhaupt kein förmliches Vergabeverfahren nach dem BVergG 2018 einzuleiten, sondern eine Leistung direkt („freihändig“) zu vergeben, etwa weil der Auftraggeber der Auffassung ist, er unterliege nicht dem Anwendungsbereich vergaberechtlicher Bestimmungen. Diese Entscheidung muss als „Entscheidung“ angefochten werden können.⁹²³⁹²³Thienelin Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg), BVergG 2006², § 312 Rz 118. Nach Abschluss des Vertrags steht dem Unternehmer ein Feststellungsantrag gem § 353 Abs 3 Z 2 BVergG 2018 zur Verfügung.