3. Die arbeitnehmerähnliche Person

Relevante Gesetzesbestimmungen: § 51 Abs 3 Z 2 ASGG, § 1 DHG, § 3 Abs 4 AÜG, § 1 Abs 3 Z 2 GlBG

​​3.1. Die Einbeziehung arbeitnehmerähnlicher Personen in das Arbeitsrecht

arbeitnehmerähnliche Person

Arbeitnehmerähnliche Personen werden mittels jeweils gleichlautender Legaldefinitionen in den Anwendungsbereich bestimmter arbeitsrechtlicher Gesetze einbezogen. Im Genaueren handelt es sich um § 51 Abs 3 Z 2 ASGG (Kap XXII Rz 7), § 1 Abs 1 DNHG (Kap XIII Rz 10 ff), § 3 Abs 4 AÜG (Kap XV Rz 6), § 1 Abs 3 Z 2 GlBG (Kap VIII Rz 58), § 7a Abs 2 Z 4 BEinstG und § 2 Abs 2 lit b AuslBG (Kap V Rz 15); überdies gelten für sie auch die § 23 AO und § 23a AO sowie die § 46 KO und § 47 KO. Die Grundsätze des Judikats 33 neu (Ausschluss der Rückforderbarkeit von irrtümlich ausbezahlten Mehrleistungen bei gutgläubigem Verbrauch) sind anwendbar,⁶⁴⁸⁶⁴⁸OGH 13. 6. 1978, 4 Ob 36/78, DRdA 1979/11 (Mayer-Maly) = ZAS 1979/22 (dazu Zemen, Der Schutz des Empfängers von rechtsgrundlosen, jedoch gutgläubig verbrauchten Leistungen, ZAS 1979, 163). das KautSchG ist analog heranzuziehen, falls die konkrete Vertragsgestaltung dem Hauptzweck des KautSchG, nämlich die Verhinderung des Missbrauchs von Kautionen durch die Verwendung im eigenen Geschäftsbetrieb des Arbeitgebers zuwider

<i>Radner</i> in <i>Mazal/Gruber-Risak</i> (Hrsg), Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar (45. Lfg 2025) Die arbeitnehmerähnliche Person, Seite 104

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läuft⁶⁴⁹⁶⁴⁹OGH 7. 4. 1987, 14 ObA 10/87, DRdA 1990/17 (Jabornegg) = RdW 1988, 54. Dies ist etwa bei einem ausschließlich für eine GmbH tätigen selbständigen Versicherungsvermittler der Fall, der durch eine Bankgarantie den durch einen Freund des Geschäftsführers aufgenommenen Kredit besichert hat, der allein der GmbH zur Verfügung stand (OGH 11. 2. 2009, 7 Ob 190/08d, 7 Ob 251/08z, ARD 5986/11/2009), nicht aber bei einem Tankstellenpächter, der dem Verpächter Franchisegebühren und vereinnahmte Gelder schuldete und daher zulässigerweise eine Bankgarantie als Kaution bestellen musste (OGH 13. 7. 2006, 8 ObA 57/06z, ARD 5722/3/2006 = DRdA 2008/1 [Jabornegg]; zustimmend Marhold/Friedrich, Zur Zulässigkeit von Kautionen von Tankstellenpächtern, ASoK 2006, 362). Die Vereinbarung einer nachvertraglichen Konkurrenzklausel ist bei arbeitnehmerähnlichen Personen unzulässig.⁶⁵⁰⁶⁵⁰Schrank, Rückabwicklung und Sanierung im Arbeitsrecht, in Marhold (Hrsg), Freier Dienstvertrag und Scheingewerbetreibende, ASoK-Spezial 2009, 28; OGH 2. 10. 2002, 9 ObA 81/02f – Anwendung des § 25 HVertrG auf arbeitnehmerähnliche Versicherungsvertreter. Für eine analoge Anwendung von § 36 AngG und § 2c AVRAG: Ludvik/Zwinger, Nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen arbeitnehmerähnlicher Personen, in FS Marhold (2020) 171 (178 ff); aA Köck in Köck/Sonntag (Hrsg), ASGG (2020) § 51 Rz 13. Bei besonders stark ausgeprägter Arbeitnehmerähnlichkeit befürwortet Mosler eine Anwendung des Betriebsverfassungsrechts.⁶⁵¹⁶⁵¹Mosler, Anwendung des kollektiven Arbeitsrechts auf arbeitnehmerähnlich beschäftigte Selbständige, DRdA 2012, Sonderheft 1a, 100 (105); dazu Schaup, Anwendung des kollektiven Arbeitsrechts auf arbeitnehmerähnlich beschäftigte Selbständige? in Festband Mosler und Pfeil (2019) 161; ablehnend Naderhirn, Betriebsverfassungsrecht und arbeitnehmerähnliche Personen, in FS Löschnigg (2019) 269 (273 ff). Die derzeit ausgeschlossene Möglichkeit, für arbeitnehmerähnliche Personen Kollektivverträge abzuschließen, wird von zahlreichen Stimmen der Lehre de lege ferenda befürwortet.⁶⁵²⁶⁵²Mosler, Ist das ArbVG noch aktuell? – Kollektive Rechtsgestaltung, DRdA 2014, Sonderheft 5a (514); Risak, Kollektive Rechtsgestaltung auch für Nicht-Arbeitnehmer? ZAS 2002, 165. Dazu aus europa(wettbewerbs-)rechtlicher Sicht: Brameshuber, Kollektivverträge für Arbeitnehmerähnliche, in FS Marhold (2020) 433; Schwertner, Arbeitnehmerähnliche Selbständigkeit und Kollektivvertrag, DRdA 2022, 126; Schwertner, Kollektive Rechtssetzung und Arbeitnehmerähnlichkeit (2024).