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A. Akzessorietät der Bürgschaft (Schwartze)

Schwartze2. AuflSeptember 2012

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In der Praxis werden Bürgschaften nahezu ausschließlich für Geldforderungen, egal ob zivil- oder öffentlich-rechtlich begründet286286 Gamerith in Rummel, ABGB3 § 1350 Rz 2; ebenso nach deutscher Rechtslage, MünchKommBGB/Habersack § 765 Rz 65. Dies gilt nicht für den Schuldbeitritt, dazu BGH in NJW 2008, 1070., übernommen, obwohl der Bürge auch für die Leistung vertretbarer Sachen und Handlungen, wie sie in § 1350 ABGB erwähnt werden, unmittelbar einstehen kann287287 Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB § 1350 Rz 1. Die Verbürgung für Sachleistungen wird auch in Deutschland zugelassen, BGH in NJW 1980, 2412., was allerdings eher selten vorkommen wird288288 Th. Rabl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON § 1350 Rz 1; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 1350 Rz 1.. Unvertretbare Verpflichtungen des Hauptschuldners müssen sich dagegen erst in einen sekundären Anspruch auf Geldzahlung, wie etwa Schadensersatz, umgewandelt haben289289 P. Bydlinski in KBB3 § 1350 Rz 1; Th. Rabl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON § 1350 Rz 3.. In jedem Fall muss die Hauptverbindlichkeit nach § 1351 ABGB bei Abschluss der Bürgschaft bestehen 290290Ebenso Art 492 Abs 2 Satz 1 OR sowie Art IV.G.-2 : 102 (1) DCFR., was nach dem Wortlaut in gleicher Weise für den Schuldbeitritt (sowie auch für die Schuldübernahme) gilt291291 P. Bydlinski in KBB3 § 1351 Rz 1; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 1351 Rz 5.. Eine Ausnahme sieht § 1352 ABGB nur für die Verbürgung zugunsten Geschäftsunfähiger vor, wo der Bürge praktisch als Alleinschuldner haftet292292 Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB § 1352 Rz 1; Th. Rabl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON § 1352 Rz 2. Ähnlich nach schweizerischer Rechtslage, Art 492 Abs 3 Satz 1 OR., selbst wenn ihm die mangelnde Geschäftsfähigkeit nicht bekannt war293293Kritisch dazu etwa Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 148; rechtsvergleichend ist diese Regelung in Europa einzigartig, von Bar/Clive, Principles 2603. In Art IV.G.-2 : 103 Abs 3 DCFR wird dementsprechend die Kenntnis des Bürgen von der Geschäftsunfähigkeit verlangt, vgl Klingel, Bürgschaftsverträge 195, ebenso in Art 492 Abs 3 Satz 1 OR.. Ist daher die Hauptschuld nicht wirksam entstanden oder aber später durch Anfechtung beseitigt worden, so ist auch die dafür eingegangene Bürgschaft unwirksam294294OGH 1 Ob 772/82 in SZ 56/21. Ebenso nach deutschem Recht, MünchKommBGB/Habersack § 765 Rz 62.; allenfalls kann aus ihr das schlüssige Eingehen einer selbständigen Verbindlichkeit, wie etwa einer Garantie, abgeleitet werden, wenn der Sicherungsgeber vom Nichtbestehen der Hauptforderung Kenntnis hatte295295 Gamerith in Rummel, ABGB3 § 1351 Rz 3; Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB § 1351 Rz 3.. Bei einem unwirksamen, gleichwohl ausbezahlten Kreditvertrag wird sich aber die Haftung des Bürgen regelmäßig auch auf den dann entstehenden Bereicherungsanspruch des Kreditgebers gegen den Schuldner erstrecken296296Vgl P. Bydlinski, Kreditbürgschaft 65. Ebenso nach deutschem Recht, etwa BGH in VuR 2007, 159; vgl MünchKommBGB/Habersack § 765 Rz 62. AA Gamerith in Rummel, ABGB3 § 1351 Rz 3a.. Für eine bereits verjährte Schuld kann nur dann eine Bürgschaft übernommen werden, wenn darin ein Verzicht des Schuldners auf die Unklagbarkeit erkannt werden kann297297OGH 2 Ob 235/34 in SZ 16/67; für die Übernahme einer bloßen Naturalobligation dagegen P. Bydlinski in KBB3 § 1351 Rz 1; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 1351 Rz 2a; vgl auch Koziol, JBl 1964, 308; diese Lösung wird auch in Deutschland befürwortet, MünchKommBGB/Habersack § 765 Rz 63.. Eine Verbürgung für zukünftige Schulden ist nur zulässig298298OGH 5 Ob 42/69 in SZ 42/36; 5 Ob 57/73 in EvBl 1973/177. So ausdrücklich § 765 Abs 2 BGB, Art 492 Abs 2 Satz 2 OR., sofern diese bestimmt genug sind299299Dazu Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB § 1351 Rz 6. (oben Rz 2/19); dann wird aber die Bürgschaft erst nach Eintreten der aufschiebenden Bedingung, also mit Entstehung der Hauptforderung, wirksam300300 Ohmeyer/Klang in Klang VI 214 f., sie ist also nur für diesen Fall abgeschlossen worden301301 Th. Rabl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON § 1351 Rz 2..

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