VwGH Ro 2022/12/0006

Spruch:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

1 Der Revisionswerber steht als Exekutivbeamter in einem öffentlich‑rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

2 Mit Bescheid vom 7. Juli 2021 sprach die Landespolizeidirektion Burgenland aus, über Antrag des Revisionswerbers vom 7. April 2021 werde gemäß § 69 Abs. 1 iVm § 45 Abs. 1a Beamten‑Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) festgestellt, dass der Anspruch des Revisionswerbers auf Erholungsurlaub aus dem Jahr 2019 im Ausmaß von 238,2 Stunden trotz seiner gemäß § 735 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz 1955 (ASVG) und § 258 Abs. 3 Beamten‑Kranken‑ und Unfallversicherungsgesetz (B‑KUVG) als Angehöriger einer COVID‑19‑Risikogruppe in Anspruch genommenen Freistellung, als verfallen gelte.

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab und sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG zulässig.

4 Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht aus, der Revisionswerber sei gemäß § 12k iVm § 258 Abs. 3 B‑KUVG als Angehöriger der COVID‑19‑Risikogruppe vom 31. März 2020 bis 30. Juni 2021 vom Dienst freigestellt gewesen. Er sei seitens des Dienstgebers am 1. September 2020 telefonisch und am 29. September 2020 mittels Formblattes auf den drohenden Verfall seines Erholungsurlaubes aus dem Jahr 2019 im Umfang von 238,2 Stunden rechtzeitig, unmissverständlich und nachweislich informiert und darauf hingewiesen worden, dass er den Erholungsurlaub in Anspruch nehmen könne. Der Revisionswerber habe es unterlassen, diesen Resturlaub aus dem Jahr 2019 zu konsumieren. § 69 BDG 1979 schließe einen Verfall des Anspruchs auf Erholungsurlaub nur dann aus, wenn der Verbrauch bis zum 31. Dezember des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres aus dienstlichen Gründen, einem der Gründe des § 51 Abs. 2 erster Satz BDG 1979 oder auf Grund eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz (MSchG) nicht möglich gewesen sei oder wenn es der Vorgesetzte unterlassen habe, entsprechend § 45 Abs. 1a BDG 1979 rechtzeitig, unmissverständlich und nachweislich auf die Inanspruchnahme des Erholungsurlaubes durch die jeweilige Beamtin oder den jeweiligen Beamten hinzuwirken.

5 Im vorliegenden Fall könne die Unmöglichkeit des Verbrauchs des Erholungsurlaubs auf Grund dienstlicher Gründe angesichts der Dienstfreistellung des Revisionswerbers ausgeschlossen werden. Ebenso ausgeschlossen sei die Möglichkeit in Folge eines Beschäftigungsverbotes nach dem MSchG. Eine durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen verursachte Abwesenheit des Revisionswerbers vom Dienst könne ebenso ausgeschlossen werden, weil dieser lediglich gemäß § 258 Abs. 3 B‑KUVG dienstfreigestellt gewesen sei. Seitens des Vorgesetzten des Revisionswerbers sei ‑ von diesem unbestritten ‑ nachweislich darauf hingewirkt worden, dass der Revisionswerber den Urlaubsanspruch für das Jahr 2019 konsumiere.

6 Wie die belangte Behörde zu Recht hervorhebe, würden für einen solcherart vom Dienst freigestellten Beamten weiterhin alle Rechte und Pflichten, die sich aus dem öffentlich‑rechtlichen Dienstverhältnis ergäben, gelten. Die betroffenen Beamten seien lediglich zum Schutz vor einer allfälligen Ansteckung mit COVID‑19 von der Erbringung ihrer Arbeits‑ bzw. Dienstleistung an ihrem Arbeitsplatz befreit. Eine Unmöglichkeit, Erholungsurlaub zu konsumieren, ergebe sich daraus nicht.

7 Soweit der Revisionswerber einwende, dass im Erholungsurlaub üblicherweise vermehrt Kontakte zu anderen Personen aufträten und dadurch seine Isolation unterbrochen würde, sei festzuhalten, dass die Art und Weise, wie ein Erholungsurlaub konsumiert werde keine Unmöglichkeit des Verbrauchs im Sinne des § 69 BDG 1979 begründen könne. Auch wenn der Revisionswerber einer besonders durch Ansteckung mit COVID‑19 gefährdeten Personengruppe angehöre, hindere dies nicht den Erholungsurlaub zu konsumieren, weil dies einerseits zu Hause möglich sei, andererseits aber auch eine Reihe von Möglichkeiten bestehe, den Urlaub so zu gestalten, dass man mit möglichst wenig Menschen in Kontakt komme.

8 Soweit der Revisionswerber meine, dass eine Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG iVm § 258 Abs. 3 B‑KUVG analog den in § 69 BDG 1979 genannten Tatbeständen eine Unmöglichkeit der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub begründe und damit einem Verfall des Urlaubsanspruches entgegenstehe, sei dem Nachstehendes entgegenzuhalten:

9 Der Verwaltungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom 27. Oktober 1999, 99/12/0177, festgestellt, dass ein suspendierter Beamter angesichts der ihn treffenden Verpflichtung, sich zum Dienstantritt bereitzuhalten, den Erholungsurlaub während der Zeit der Suspendierung (trotz des Fehlens einer Verpflichtung zur Dienstleistung) verbrauchen könne, und ausgesprochen, dass diese Zeit keinen Aufschub des Urlaubsverfalls bewirke. Wenn auch eine Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG iVm § 258 Abs. 3 B‑KUVG keine Suspendierung nach § 112 BDG 1979 darstelle, sei doch festzuhalten, dass es durchaus Ähnlichkeiten gebe: In beiden Fällen sei es dem Beamten verwehrt, seine dienstliche Tätigkeit an seinem Arbeitsplatz auszuüben. Der Unterschied bestehe nur darin, dass es sich im Fall der Suspendierung um ein disziplinarrechtliches Sicherungsmittel handle, während durch die Dienstfreistellung nach § 12k GehG iVm § 258 Abs. 3 B‑KUVG Beamte, die ein COVID‑19‑Risikoattest vorgelegt hätten, vor einer allfälligen Ansteckung mit COVID‑19 geschützt werden sollten. Sowohl im Fall einer Suspendierung als auch im Fall einer Dienstfreistellung im genannten Sinn hätten die betroffenen Beamten nach Wegfall dieser Maßnahme ihren Dienst wieder anzutreten. Sie seien also verpflichtet, sich zum sofortigen Wiederantritt des Dienstes (etwa nach Aufhebung der Suspendierung oder Wegfall der Dienstfreistellung) bereit zu halten. Die Beschwerde sei daher als unbegründet abzuweisen.

10 Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG zulässig, weil es zur Frage, ob eine Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG iVm § 258 Abs. 3 B‑KUVG die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub unmöglich mache, an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle.

11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, der Verwaltungsgerichtshof möge gemäß § 42 Abs. 4 VwGG in der Sache selbst entscheiden und das angefochtene Erkenntnis dahin abändern, dass ausgesprochen werde, dass durch eine Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG iVm § 258 Abs. 3 B‑KUVG die Inanspruchnahme eines Erholungsurlaubes unmöglich gemacht werde und der Urlaubsanspruch des Revisionswerbers für das Jahr 2019 nicht verfallen sei; in eventu möge das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben werden.

12 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie beantragte, die Revision als unbegründet abzuweisen und die Verfahrenskosten des Revisionswerbers nicht zu ersetzen.

13 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision beruft sich der Revisionswerber zunächst auf die Zulassungsbegründung des Bundesverwaltungsgerichts. Weiters führt er aus, wenn trotz des Entfalls von Nebengebührenzulagen ein Urlaub konsumiert werden müsse, gleichzeitig der Urlaub aber nicht in der gewohnten persönlichen Freiheit und somit unter starken Einschränkungen zu erfolgen habe, die dem vom Gesetzgeber geplanten und unerwünschten Erholungseffekt entgegenstünden, so entspreche dies nicht dem Wesen eines Erholungsurlaubes im Sinne der gesetzlichen Regelungen. Weshalb das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis gelange, dass kein Tatbestand des § 69 BDG 1979 vorliegen solle, sei nicht nachvollziehbar. Dass eine erst im Jahr 2020 auftretende Pandemie zum Zeitpunkt der Erlassung des BDG 1979 nicht vom Gesetzgeber berücksichtigt worden sei, sei leicht nachvollziehbar. Somit sei aber die Frage einer analogen Anwendung der Bestimmungen des § 69 BDG 1979 zu untersuchen. Der Fall einer Suspendierung sei nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar, weil ein suspendierter Beamter im Urlaub keinerlei Beschränkungen unterliege. Im Gegensatz dazu sei aber eine einer Risikogruppe angehörige Person im Falle eines somit verpflichtenden Urlaubes starken Restriktionen unterworfen, die aber dem vom Gesetzgeber gewünschten Sinn eines Erholungsurlaubes eindeutig zuwiderliefen. Als Begründung anzuführen, ein Urlaub könne ja auch in der eigenen Wohnung konsumiert werden, sei nicht tauglich und werde als Scheinbegründung zu beurteilen sein. Wenn jemand monatelang dienstfreigestellt sei und schon diese Zeit wohl zumeist infolge der COVID‑19‑Regelungen zu Hause verbringe, könne ihm nicht zugemutet werden, ohne einen „Tapetenwechsel“ vornehmen zu können, seinen Erholungsurlaub wiederum zu Hause zu verbringen.

14 Tatsächlich sei eine Analogie zu den gesetzlich normierten Ausnahmefällen herzustellen, weil die Situation in diesen Fällen thematisch gleich gelagert sei. Insbesondere wäre also § 69 BDG 1979 in Analogie anzuwenden gewesen, der Ausnahmen zum Urlaubsverfall normiere, nämlich, dass der Verfall erst mit Ablauf des folgenden Kalenderjahres eintrete, wenn der Verbrauch bis zum 31. Dezember des Folgejahres aus einem der in § 51 Abs. 2 erster Satz BDG 1979 genannten Gründen (Krankheit, Unfall, Gebrechen) oder auf Grund eines Beschäftigungsverbots nach dem MSchG nicht möglich sei.

15 Darüber hinaus lägen grundlegende Verletzungen von Verfahrensvorschriften vor. Wie schon in der Beschwerde ausgeführt worden sei, wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen ausreichend zu ermitteln und festzustellen. Die Dienstbehörde habe in diesem Zusammenhang das Ermittlungsverfahren auch einseitig gestaltet und nicht einmal das zwingend vorgesehene Parteiengehör gewährt. Dies sei in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht bereits bemängelt worden. Dem Revisionswerber sei damit die Möglichkeit genommen worden, für ihn günstige Sachverhaltsmomente darzulegen.

16 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

17 Die Revision ist aus dem in der Zulassungsbegründung des Bundesverwaltungsgerichts genannten Grund zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.

18 § 69 Beamten‑Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2019 lautet auszugsweise:

„Verfall des Erholungsurlaubes

§ 69. (1) Der Anspruch auf Erholungsurlaub verfällt, wenn die Beamtin oder der Beamte den Erholungsurlaub nicht bis zum 31. Dezember des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres verbraucht hat. Ist der Verbrauch bis zu diesem Zeitpunkt aus dienstlichen Gründen, einem der Gründe des § 51 Abs. 2 erster Satz oder auf Grund eines Beschäftigungsverbotes nach dem MSchG nicht möglich, so tritt der Verfall erst mit Ablauf des folgenden Kalenderjahres ein.

...“

19 § 51 Abs. 2 erster Satz BDG 1979 lautet:

„Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt.“

20 Unstrittig ist im vorliegenden Revisionsfall, dass nach dem Wortlaut des § 69 Abs. 1 BDG 1979 erster Satz der Urlaub des Jahres 2019 des Revisionswerbers verfallen ist. Der Revisionswerber vertritt die Ansicht, der zweite Satz dieser Bestimmung wäre analog auf den Revisionsfall anzuwenden.

21 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt ein Analogieschluss das Vorliegen einer echten Gesetzeslücke, also das Bestehen einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann zulässig, wenn eindeutig feststeht, dass der Gesetzgeber etwas Anderes gewollt hat, als er zum Ausdruck gebracht hat, so beispielsweise wenn den Gesetzesmaterialien mit Sicherheit entnommen werden kann, dass der Wille des Gesetzgebers tatsächlich in eine andere Richtung gegangen ist, als dies in der getroffenen Regelung zum Ausdruck kommt. Im Zweifel ist das Unterbleiben einer bestimmten Regelung im Bereich des öffentlichen Rechts als beabsichtigt anzusehen (vgl. etwa VwGH 3.4.2023, Ra 2021/12/0057).

22 Zunächst ist festzuhalten, dass im Zeitraum der Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG iVm § 258 Abs. 3 B‑KUVG Urlaubsansprüche des Beamten oder der Beamtin anfallen. Es besteht auch keine gesetzliche Regelung, die eine Konsumation des Urlaubs während dieser Dienstfreistellung wegen Angehörigkeit zur COVID‑19‑Risikogruppe ausschließt. Wenn der Revisionswerber meint, dass die in § 69 Abs. 1 BDG 1979 durch Verweis auf die in § 51 Abs. 2 erster Satz BDG 1979 genannten Gründe der Krankheit, des Unfalles oder eines Gebrechens analog heranzuziehen wären, kann dem nicht zugestimmt werden. In allen diesen Fällen liegt eine Dienstunfähigkeit des Beamten vor, was gerade bei einer Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG iVm. § 258 B‑KUVG nicht zutrifft. Die Beamten sind im zuletzt genannten Fall dienstfähig, werden aber zu ihrem Schutz vor einer Ansteckung mit COVID‑19 vom Dienst freigestellt. Insofern liegt auch eine Vergleichbarkeit mit dem Fall einer Suspendierung eines Beamten oder einer Beamtin vor.

23 Wenn der Revisionswerber den Standpunkt vertritt, die Konsumation des Erholungsurlaubes sei während der Dienstfreistellung nicht möglich gewesen, weil Einschränkungen aufgrund der bestehenden COVID‑Regelungen vorgelegen seien, ist dem zu entgegnen, dass dies nicht nur für alle Beamten und Beamtinnen, sondern für die gesamte österreichische Bevölkerung gegolten hat. Derartige Einschränkungen aufgrund der bestehenden Rechtslage während einer Pandemie führen allerdings nicht dazu, dass ein Verbrauch des Erholungsurlaubes im Sinne des § 69 Abs. 1 BDG 1979 nicht möglich wäre. Der Dienstbehörde und dem Bundesverwaltungsgericht ist dahin zuzustimmen, dass die durch die COVID‑19‑Pandemie gegebenen rechtlichen und faktischen Einschränkungen die Konsumation des Erholungsurlaubes des Jahres 2019 durch den Revisionswerber nicht unmöglich im Sinne des § 69 Abs. 1 BDG 1979 machten. Wie ein Angehöriger der COVID‑19‑Risikogruppe seinen Urlaub im Einzelnen ‑ unter Einhaltung der geltenden Rechtsvorschriften ‑ während der Pandemie ‑ gestaltet, ist ihm ‑ wie anderen Rechtsunterworfenen ‑ selbst überlassen.

24 Zur Frage, weshalb ein vergleichbarer Fall mit einem Beschäftigungsverbot nach dem MSchG vorliegen sollte, wird in der Revision kein Vorbringen erstattet. Dies ist schon deshalb nicht ersichtlich, weil es sich beim Revisionswerber um einen Mann handelt, dessen Situation grundsätzlich mit jener einer werdenden Mutter oder einer Mutter nach der Entbindung nicht vergleichbar ist. Zudem wurde im MSchG zur Vermeidung der Ansteckung eine „Sonderfreistellung Covid‑19“ vorgesehen, der die Beschäftigungsverbote nach § 3 MSchG vorgehen (vgl. § 3a MSchG). Auch daraus ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber bewusst unterschiedliche Regelungen mit unterschiedlichen Rechtsfolgen getroffen hat.

25 Ebenso wenig wird dargetan, weshalb die Frage der Möglichkeit des Konsumierens eines Erholungsurlaubes iSd. § 69 Abs. 1 BDG 1979 im Zusammenhang mit einem behaupteten Entfall von Nebengebührenzulagen während der Freistellung vom Dienst stehen sollte (vgl. in diesem Zusammenhang allerdings VwGH 21.11.2022, Ro 2021/12/0002).

26 Es ist daher im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung davon auszugehen, dass eine Regelungslücke im Zusammenhang mit dem Verfall des Erholungsurlaubes, die durch Analogie zu schließen wäre, nicht vorliegt.

27 Von der Dienstbehörde wurde fallbezogen folglich der entscheidungswesentliche Sachverhalt festgestellt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann eine im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde erfolgte Verletzung des Parteiengehörs dann durch die mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht verbundene Möglichkeit einer Stellungnahme saniert werden, wenn der damit bekämpfte Bescheid die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vollständig wiedergegeben hat (vgl. etwa VwGH 24.10.2017, Ra 2016/06/0104; 8.8.2017, Ra 2017/19/0082), was hier der Fall ist. Die behaupteten Verfahrensmängel wurden im Übrigen schon deshalb nicht dargetan, weil deren Relevanz nicht aufgezeigt wurde.

28 Die Revision war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.

29 Über einen Aufwandersatzanspruch des Bundes war mangels diesbezüglichen Antrags nicht abzusprechen.

Wien, am 26. September 2023