VwGH Ro 2021/02/0007

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 6. Mai 2020 wurde dem Erstrevisionswerber angelastet, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der zweitrevisionswerbenden Partei zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 13. Juni 2019 zu einer näher genannten Uhrzeit in einer mit der Adresse bestimmten Betriebsstätte die Tätigkeit als Wettunternehmerin in der Form des gewerbsmäßigen Abschlusses von Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen unter Anführung einzelner Probewetten ausgeübt und dabei insofern gegen die Bestimmung des § 18 Abs. 2 Wiener Wettengesetz verstoßen habe, als in dieser Betriebsstätte bei Abgabe von Wetten unentgeltlich sogenannte Cashpoints, somit geldwerte Leistungen an Wettkundinnen und Wettkunden abgegeben worden seien. Über den Erstrevisionswerber wurde gemäß § 24 Abs. 1 Z 11 Wiener Wettengesetz eine Geldstrafe von € 600,‑ (Ersatzfreiheitsstrafe ein Tag und drei Stunden) verhängt und er wurde zur Zahlung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens verpflichtet. Weiters wurde ausgesprochen, dass die zweitrevisionswerbende Partei für die über den Erstrevisionswerber verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte. Begründend führte der Magistrat unter anderem aus, der Erstrevisionswerber habe nach der Aufforderung, sich zu rechtfertigen, erstmals der Behörde die Bestellung von C.H. als verantwortlichen Beauftragten bekannt gegeben und eine mit 24. Mai 2019 datierte Bestellungsurkunde übermittelt. Da diese nicht vor dem Tatzeitpunkt eingelangt sei, entfalte sie gemäß § 24 Abs. 5 Wiener Wettengesetz für den hier erfolgten Tatvorwurf keine Rechtswirkungen.

2 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab und bestätigte das angefochtene Straferkenntnis. Es traf einen Kostenausspruch und sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG zulässig sei.

3 Nach Darstellung des Verfahrensganges stellte das Verwaltungsgericht fest, dass „die Tatumschreibung der MA 36 im angefochtenen Straferkenntnis zutrifft.“ Demnach würden mit jedem Wetteinsatz Cashpoints in der Größenordnung von ein Promille je geleistetem Euro Spieleinsatz angesammelt, die ab einem Guthaben von 5.000 Cashpoints in ein Wettguthaben umgewandelt werden könnten. Ab 5.000 Cashpoints trete additiv der Goldstatus hinzu, der eine zusätzliche Cashpointgutschrift von zusätzlich 20 Prozent zusichere, ab Platinstatus von 20.000 Cashpoints erhöhe sich die Gutschrift um zusätzliche 50 Prozent. Die durch Cashpoints gesammelte und in ein Spielguthaben umgewandelte Gutschrift stünde jedenfalls für das Onlineportal zur Verfügung. Nach den Ausführungen zur Beweiswürdigung folgerte das Verwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht, das Sammeln der Cashpoints stelle einen finanziellen Gegenwert dar. Die Einschränkung, dass dieser nur über ein Onlineportal genützt werden könne, sei unerheblich. Der Erstrevisionswerber habe tatbestandsmäßig gehandelt, weil er dieses System implementiert und regelmäßig bei jedem Spiel zur Anwendung habe bringen lassen. Eine Geringfügigkeitsgrenze kenne das Wiener Wettengesetz nicht und es verbiete gerade derartige finanzielle Anreize. Den Feststellungen des Straferkenntnisses könne nicht entgegengetreten werden, als vor dem Tatzeitpunkt keine Bestellungsurkunde dem Magistrat zugegangen sei. Die am 19. August 2019 vorgelegte Urkunde datiere zwar vom 24. Mai 2019, der Nachweis einer fristgerechten Einreichung beim Magistrat sei aber nicht erbracht worden. Die Verfolgung des Erstrevisionswerbers als handelsrechtlichen Geschäftsführer der zweitrevisionswerbenden Partei stoße somit auf keine Bedenken. Weiters legte das Verwaltungsgericht seine Überlegungen zur Strafbemessung dar und begründete den Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision damit, dass im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen gewesen sei, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B‑VG insofern eine grundsätzliche Bedeutung zukomme, als dazu noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

4 Dieses Erkenntnis wurde vom Verwaltungsgericht am 19. Oktober 2020 verkündet und nach Bewilligung der Wiedereinsetzung in die Frist zur Antragstellung auf schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 VwGVG am 10. Dezember 2020 schriftlich ausgefertigt.

5 Dagegen erhoben die revisionswerbenden Parteien zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 23. Februar 2021, E 4476/2020‑5, deren Behandlung ablehnte und sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B‑VG an den Verwaltungsgerichtshof abtrat.

6 In der Folge erhoben die revisionswerbenden Parteien die gegenständliche Revision, zu der die belangte Behörde eine Revisionsbeantwortung erstattete.

7 Die Revision erweist sich als unzulässig.

8 Nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

10 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

11 Das Verwaltungsgericht legt mit seinen allgemeinen Ausführungen zur Zulassung der Revision nicht dar, welche konkret auf die vorliegende Rechtssache bezogene grundsätzliche Rechtsfrage, die für das gegenständliche Verfahren von entscheidender Bedeutung wäre, der Verwaltungsgerichtshof bei der Entscheidung über die Revision erstmals zu lösen hätte. Zweck der Begründungspflicht des Verwaltungsgerichtes nach § 25a Abs. 1 VwGG ist die Fokussierung auf die vom Verwaltungsgerichtshof zu lösende Rechtsfrage (vgl. etwa VwGH 25.3.2020, Ro 2020/10/0005 bis 0006, mwN); eine solche wird mit der allgemeinen Formulierung des Verwaltungsgerichtes nicht angesprochen.

12 Die revisionswerbenden Parteien erachten die Revision darüber hinaus als zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Rechtsfragen fehle, ob nur wenige Bonuspunkte, die nicht in Geld oder Wettguthaben umgetauscht werden könnten, als geldwerte Leistungen im Sinne des § 18 Abs. 2 Wiener Wettengesetz anzusehen seien, ob für geldwerte Leistungen im Wirtschaftsverkehr ein Geldbetrag erzielbar sein müsse, oder ob es ausreiche, dass sie irgendeinen Vermögenswert verkörperten, ob die Abgabe der Leistungen unentgeltlich erfolge, wenn sie nur durch den Einsatz eines Wettguthabens erlangt werden könne und ob eine Leistung in der Betriebsstätte abgegeben werde, wenn Bonuspunkte auf das am Sitz des Wettunternehmens geführte Kundenkonto gutgebucht werden würden.

13 Gemäß § 18 Abs. 2 Wiener Wettengesetz ist die unentgeltliche Abgabe von Getränken, Speisen oder anderen geldwerten Leistungen an Wettkundinnen und Wettkunden in sämtlichen Betriebsstätten von Wettunternehmerinnen und Wettunternehmern verboten. Damit soll die unentgeltliche Abgabe von geldwerten Leistungen jeder Art an Wettkundinnen und Wettkunden verboten werden, um diese nicht zusätzlich wegen vermeintlicher „Vorteile“ zu zusätzlichen Wetten zu animieren (vgl. die Materialien zum Wiener Wettengesetz, Beilage Nr. 3/2016 zu LGBl für Wien, Nr. 26/2016, 7).

14 Auf die anlässlich der Überprüfung der Betriebsstätte tatsächlich erworbenen (wenigen) Bonuspunkte kommt es schon deshalb nicht an, weil nach der Tatanlastung ‑ wie im angefochtenen Erkenntnis explizit hervorgehoben wird ‑ das gesamte System der Bonuspunkte erfasst ist und nach dem festgestellten Sachverhalt ab 5.000 Bonuspunkten ein Wettguthaben erzielt werden kann.

15 Dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist nicht das Erfordernis zu entnehmen, dass Wettkunden die vom Wettunternehmer abgegebenen (geldwerten) Leistungen im Wirtschaftsverkehr in einen Geldbetrag umwandeln können, vielmehr stellt das Gesetz darauf ab, dass die an die Kunden abgegebenen Leistungen (irgend) einen Geldwert haben. Dieses Kriterium ist im vorliegenden Fall schon deshalb erfüllt, weil Wettkunden durch das von den revisionswerbenden Parteien implementierte System der Bonuspunkte ein Wettguthaben erlangen können, für das sie sonst zu zahlen hätten.

16 Soweit die revisionswerbenden Parteien die Abgabe der Leistung als entgeltlich ansehen, weil sie nur durch den Einsatz eines Wettguthabens erzielt werden können, ist dieses Vorbringen nicht vom festgestellten Sachverhalt gedeckt. Diesem lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass der Wetteinsatz der Wettkunden durch die abgegebenen Bonuspunkte geschmälert werde. Dient aber das von den Wettkunden aufgewendete Geld zur Gänze dem Wetteinsatz, wird dieses nicht für die Erlangung der Bonuspunkte bezahlt und deren Abgabe erfolgt daher insofern ohne Gegenleistung.

17 Die Abgabe der Bonuspunkte knüpft nach den Feststellungen an den Wetteinsatz, somit an den Abschluss der Wette durch den Wettkunden, der in der Betriebsstätte der revisionswerbenden Parteien erfolgt. Wo sich der Server befindet, mit dem die Bonuspunkte auf das Kundenkonto gutgebucht werden, kann nichts mehr daran ändern, dass die Abgabe der Bonuspunkte aus dem Wettabschluss in der Betriebsstätte der revisionswerbenden Parteien resultiert. Das dem angefochtenen Erkenntnis zugrunde liegende System der Bonuspunkte wird sohin in der Betriebsstätte der revisionswerbenden Parteien den Wettkunden zur Verfügung gestellt.

18 Die Revision hängt daher von diesen in der Revision aufgezeigten Rechtsfragen nicht ab.

19 Darüber hinaus monieren die revisionswerbenden Parteien in ihrer Zulässigkeitsbegründung fehlende Feststellungen des angefochtenen Erkenntnisses dahingehend, welches Verhalten die revisionswerbenden Parteien im Tatzeitpunkt gesetzt hätten, zumal nur das Bonussystem dargestellt worden sei, ob die zweitrevisionswerbende Partei eine Wettunternehmertätigkeit ausgeübt habe, wie viele Bonuspunkte dem Behördenorgan gutgeschrieben worden seien, wo die Bonuspunkte gutgeschrieben sowie das Kundenkonto geführt worden seien und ob die Bonuspunkte an Personen gebunden oder übertragbar seien.

20 Das von den revisionswerbenden Parteien im Tatzeitpunkt gesetzte Verhalten, sowie die Ausübung einer Wettunternehmertätigkeit der zweitrevisionswerbenden Partei wurde im angefochtenen Erkenntnis ausreichend festgestellt, indem das System der Bonuspunkte nachvollziehbar dargestellt wurde und sich der Abschluss einzelner Wetten sowie die Wettunternehmertätigkeit der zweitrevisionswerbenden Parteien aus der Tatumschreibung in dem vor dem Verwaltungsgericht bekämpften Straferkenntnis des Magistrats ergeben, die vom Verwaltungsgericht ausdrücklich als Feststellungen übernommen wurden. Wie bereits oben ausgeführt, kommt es nicht darauf an, wie viele Bonuspunkte das Behördenorgan erlangte, wo die Bonuspunkte gutgeschrieben und das Kundenkonto geführt wurden; ebenso wenig ist die Übertragbarkeit der Bonuspunkte oder deren Bindung an eine Person von Bedeutung.

21 Letztlich wird in der Revision noch geltend gemacht, das Verwaltungsgericht habe nicht amtswegig ermittelt, ob bereits vor dem Tatzeitpunkt ein verantwortlicher Beauftragter rechtswirksam durch schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt Nachweis der Zustimmung bestellt worden sei. Das Verwaltungsgericht habe den Beweisantrag auf Befragung einer Zeugin des Magistrats, dass die Bestellungsurkunde vom 24. Mai 2019 der Behörde vor dem Tatzeitpunkt zugegangen sei, übergangen und nicht begründet, warum es dem Beweisantrag nicht nachgekommen sei. Es sei vom Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel abgewichen, indem es für die rechtzeitige Bekanntgabe eines verantwortlichen Beauftragten Urkunden verlangt habe.

22 Aus der oben wiedergegebenen Begründung des vor dem Verwaltungsgericht bekämpften Straferkenntnisses ergibt sich, dass der Magistrat die Bestellungsurkunde gemäß § 9 Abs. 2 VStG erst nach dem Tatzeitpunkt erhielt. Wenn der Vertreter der revisionswerbenden Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 19. Oktober 2020 davon ausging, dass unmittelbar nach der Bestellung vom 24. Mai 2019 diese Beauftragung eines verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen der Behörde mitgeteilt worden sei und nicht auszuschließen sei, dass es eine weitere Bestellungsurkunde vom 19. August 2019 gebe, wobei im Zuge von Standortänderungen der Behörde oft laufend aktualisierte Bestellungsurkunden übermittelt werden würden und er über Vorhalt des Fehlens eines Eingangsvermerks auf der Bestellungsurkunde vom 24. Mai 2019 beantragt, eine Mitarbeiterin des Magistrats als Zeugin darüber zu befragen, dass vor dem Tatzeitpunkt der Behörde diese Urkunde zugegangen sei, beruht dieser Beweisantrag lediglich auf unbestimmten Vermutungen betreffend einen möglicherweise früheren Zugang der Urkunde an die Behörde, für den es keinen Anhaltspunkt im Akt gibt. Derartige Erkundungsbeweise sind aber im Verwaltungsverfahren unzulässig (vgl. die bei Hengstschläger‑Leeb, AVG2 § 46 Rz. 16 zitierte hg. Judikatur).

23 In der Revision werden sohin keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B‑VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 23. Oktober 2023