VwGH Ro 2020/12/0008

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 240,‑‑ binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Der am 23. November 1957 geborene Revisionswerber steht seit 1. Oktober 2015 in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Er war zuletzt bei der Landespolizeidirektion Salzburg als Hofrat in Verwendung.

2 Mit Formularantrag vom 13. Mai 2013 beantragte er die Neufestsetzung seines Vorrückungsstichtages, die Neufestsetzung der daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung sowie die Nachzahlung sich daraus ergebender Bezüge.

3 Mit Erkenntnis vom 19. Juni 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die zur Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung erhobene Säumnisbeschwerde des Revisionswerbers gemäß § 8 Abs. 1 letzter Satz VwGVG ab. Die gegen dieses Erkenntnis erhobene außerordentliche Revision wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. September 2017, Ra 2017/12/0068, zurückgewiesen. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird zur näheren Vorgeschichte auf den soeben genannten hg. Beschluss verwiesen.

4 Mit Eingabe vom 1. Februar 2018 erhob der Revisionswerber neuerlich Säumnisbeschwerde. Er führte aus, es sei über seinen Antrag auf Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung vom 13. Mai 2013 nicht abgesprochen worden, und er beantragte, das Bundesverwaltungsgericht möge seinem Antrag auf Angleichung der besoldungsrechtlichen Stellung im Sinne des mit „1. Jänner 1974“ festgesetzten Vorrückungsstichtages stattgeben, hilfsweise den Spruch im Sinne des Antrages vom 13. Mai 2013 auf Neufestsetzung der sich aus dem neuen Vorrückungsstichtag ergebenden besoldungsrechtlichen Stellung ergänzen.

5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis sprach das Bundesverwaltungsgericht in Erledigung der Säumnisbeschwerde über den Antrag des Revisionswerbers auf Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung wie folgt ab:

„Die besoldungsrechtliche Stellung zum 30.09.2015 beträgt: Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 2, Gehaltsstufe 16, Besoldungsdienstalter: 30 Jahre, 9 Monate und 2 Tage.“

Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B -VG erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig.

6 Begründend verwies das Verwaltungsgericht zusammengefasst darauf, dass nach den §§ 169f ff Gehaltsgesetz 1956 (GehG) ein Vergleichsstichtag zu ermitteln und dieser dem unter Ausschluss der vor dem 18. Geburtstag gelegenen Zeiten festgesetzten Vorrückungsstichtag gegenüberzustellen sei. Fallbezogen flössen in die Berechnung des Vergleichsstichtages an sonstigen Zeiten insbesondere vier Jahre ein, in denen der Revisionswerber zwischen seinem 14. und 18. Geburtstag eine Bäckerlehre absolviert habe. Da jedoch gemäß § 169 Abs. 4 GehG das Ausmaß der sonstigen Zeiten um vier Jahre zu kürzen sei, betrage die dem Besoldungsdienstalter des Revisionswerbers gemäß § 169f Abs. 4 GehG hinzuzuzählende Differenz zwischen dem unter Ausschluss der vor dem 18. Geburtstag gelegenen Zeiten festgesetzten Vorrückungsstichtag (12. November 1976) und dem Vergleichsstichtag (11. November 1976) lediglich einen Tag. Eine Berücksichtigung des mit Bescheid vom 16. Dezember 2013 neu festgesetzten Vorrückungsstichtages (1. März 1974) finde hingegen in der zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses maßgeblichen Rechtslage keine Deckung.

7 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehle, ob gemessen am Maßstab des Unionsrechts durch die 2. Dienstrechts‑Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, eine Entdiskriminierung gelungen sei.

8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, die zur Begründung ihrer Zulässigkeit u.a. auf die Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts verweist.

9 Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung. Der Bundesminister für Inneres übermittelte ebenfalls eine Revisionsbeantwortung.

10 Der Revisionswerber replizierte und übermittelte weitere Eingaben.

11 Mit Beschluss vom 18. Oktober 2021, EU 2021/0005, 0006 (Ra 2020/12/0068, 0077), legte der Verwaltungsgerichtshof dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

„1) Ist das Unionsrecht, insbesondere Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG iVm. Art. 21 der Grundrechtecharta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, mit der ein altersdiskriminierendes Besoldungssystem durch ein Besoldungssystem ersetzt wird, bei dem sich die Einstufung eines Beamten weiterhin nach dem gemäß dem alten Besoldungssystem zu einem bestimmten Überleitungsmonat (Februar 2015) nicht diskriminierungsfrei ermittelten Besoldungsdienstalter bestimmt und dabei zwar einer Korrektur hinsichtlich der ursprünglich ermittelten Vordienstzeiten durch Ermittlung eines Vergleichsstichtags unterzogen wird, bei dem aber hinsichtlich der nach dem 18. Geburtstag gelegenen Zeiten nur die sonstigen zur Hälfte zu berücksichtigenden Zeiten einer Überprüfung unterliegen und bei dem der Ausweitung des Zeitraums, in dem Vordienstzeiten zu berücksichtigen sind, um vier Jahre damit begegnet wird, dass die sonstigen, zur Hälfte zu berücksichtigenden Zeiten bei der Ermittlung des Vergleichsstichtags nur insoweit voranzusetzen sind, als sie das Ausmaß von vier zur Hälfte zu berücksichtigenden Jahren übersteigen (Pauschalabzug von vier zur Hälfte zu berücksichtigenden Jahren)?

2) Ist die Frage zu 1) für jene Verfahren anders zu beantworten, in welchen vor dem Inkrafttreten der 2. Dienstrechts-Novelle 2019 rechtskräftig zwar bereits ein neuer Vorrückungsstichtag festgesetzt wurde, dieser aber noch keine Auswirkung auf die besoldungsrechtliche Stellung des Beamten hatte, weil eine Entscheidung der Behörde unter unmittelbarer Anwendung des Unionsrechts noch nicht erfolgt war, und in denen nunmehr neuerlich ohne Berücksichtigung des inzwischen festgesetzten Vorrückungsstichtags der Vergleichsstichtag abermals in Bezug auf den altersdiskriminierend festgesetzten Vorrückungsstichtag zu ermitteln ist und die sonstigen zur Hälfte zu berücksichtigende Zeiten dem Pauschalabzug unterliegen?

3) Ist das Unionsrecht, insbesondere Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG iVm. Art. 21 der Grundrechtecharta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, mit der trotz Neuermittlung des Besoldungsdienstalters und der besoldungsrechtlichen Stellung Zeiten in einem Ausbildungsverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft bei Ermittlung des Vergleichsstichtags nur dann voranzusetzen sind, wenn der Beamte nach dem 31. März 2000 in das Dienstverhältnis eingetreten ist, und andernfalls diese Zeiten nur als sonstige zur Hälfte zu berücksichtigende Zeiten vorangestellt werden und damit dem Pauschalabzug unterliegen, wobei diese Regelung tendenziell dienstältere Beamte benachteiligt?“

12 Mit Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 20. April 2023, Landespolizeidirektion Niederösterreich und Finanzamt Österreich, C-650/21, wurde über dieses Vorabentscheidungsersuchen wie folgt zu Recht erkannt:

„1. Die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf in Verbindung mit Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der die Einstufung eines Beamten auf der Grundlage seines Besoldungsdienstalters in einem alten Besoldungssystem erfolgt, das für diskriminierend befunden wurde, weil dieses System für die Zwecke der Bestimmung des Besoldungsdienstalters nur die Berücksichtigung der anrechenbaren Vordienstzeiten erlaubte, die nach Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegt wurden und damit vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegte Vordienstzeiten ausschloss, soweit diese Regelung eine Korrektur der ursprünglich ermittelten anrechenbaren Vordienstzeiten durch Ermittlung eines Vergleichsstichtags vorsieht, bei dem für die Zwecke der Bestimmung des Besoldungsdienstalters nunmehr vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegte anrechenbare Vordienstzeiten berücksichtigt werden, wenn zum einen hinsichtlich der nach dem 18. Geburtstag zurückgelegten Zeiten nur die zur Hälfte zu berücksichtigenden ‚sonstigen Zeiten‘ berücksichtigt werden und zum anderen diese ‚sonstigen Zeiten‘ von drei auf sieben Jahre erhöht werden, jedoch nur insoweit berücksichtigt werden, als sie vier Jahre übersteigen.

2. Der in Art. 20 der Charta der Grundrechte verankerte Grundsatz der Gleichbehandlung und der Grundsatz der Rechtssicherheit sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die für Beamte, bei denen am Tag der Kundmachung einer Gesetzesänderung des Besoldungssystems ein Verfahren zur Neufestsetzung ihrer besoldungsrechtlichen Stellung anhängig war, vorsieht, dass die Bezüge nach den neuen Bestimmungen über den Vergleichsstichtag ‑ die neue Begrenzungen in Bezug auf die Höchstdauer der anrechenbaren Zeiten enthalten ‑ neu ermittelt werden, so dass eine gegen die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 in Verbindung mit Art. 21 der Charta der Grundrechte verstoßende Diskriminierung wegen des Alters nicht beseitigt wird, wohingegen eine solche Ermittlung nicht für Beamte vorgenommen wird, bei denen ein zuvor eingeleitetes Verfahren mit gleichem Gegenstand bereits durch eine rechtskräftige Entscheidung abgeschlossen war, die auf einem Stichtag beruht, der nach dem alten Besoldungssystem, dessen vom nationalen Richter für diskriminierend befundene Bestimmungen in unmittelbarer Anwendung des unionsrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung unangewendet blieben, günstiger festgesetzt wurde.

3. Die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 in Verbindung mit Art. 21 der Charta der Grundrechte sind dahin auszulegen, dass sie nicht einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der bei einer inländischen Gebietskörperschaft absolvierte Lehrzeiten bei der Ermittlung des Vergleichsstichtags nur dann in vollem Umfang berücksichtigt werden, wenn der betreffende Beamte nach einem bestimmten Zeitpunkt vom Staat eingestellt wurde, während Lehrzeiten zur Hälfte berücksichtigt werden und einem Pauschalabzug unterliegen, wenn der betreffende Beamte vor diesem Zeitpunkt vom Staat eingestellt wurde.“

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

13 Zur maßgeblichen unionsrechtlichen und innerstaatlichen Rechtslage im vorliegenden Zusammenhang wird in sinngemäßer Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf deren ausführliche Wiedergabe in dem oben genannten Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Oktober 2021 verwiesen.

14 Im Hinblick auf das Zulässigkeitsvorbringen des Verwaltungsgerichts erweist sich die Revision als zulässig; sie ist auch begründet. Der Revisionsfall gleicht in den entscheidungswesentlichen Punkten jenem, der dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Juli 2023, Ra 2020/12/0068, u.a., zugrunde lag, sodass vorweg gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf dessen Begründung verwiesen wird.

15 Auch im vorliegenden Verfahren ist ‑ auf das Wesentliche beschränkt ‑ zu berücksichtigen, dass die vom Gesetzgeber in der 2. Dienstrechts‑Novelle 2019 gewählte Methode der Anknüpfung am altersdiskriminierend ermittelten Besoldungsdienstalter (siehe EuGH 8.5.2019, Leitner, C‑396/17) für die Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters die in jenem Urteil festgestellte Diskriminierung wegen des Alters nicht beseitigt hat (EuGH 20.4.2023, C‑650/21, Rn. 66).

16 Die Neubemessung des Besoldungsdienstalters durch Bildung eines Vergleichsstichtags, der dem ursprünglich unter Außerachtlassung von Zeiten vor dem 18. Geburtstag ermittelten Vorrückungsstichtag gegenübergestellt wird, kann jedoch zu einer Verbesserung des Besoldungsdienstalters der bislang wegen Ausschlusses der Zeiten vor dem 18. Geburtstag benachteiligten Beamten führen (vgl. EuGH 20.4.2023, C‑650/21, Rn. 54 ff., insbes. Rn. 59).

17 Dies gelingt aber nur dann, wenn die Zeiten, deren Anrechnung bislang bloß deshalb ausgeschlossen war, weil sie vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegt wurden, gleichermaßen wie die vergleichbaren Zeiten, die nach dem 18. Geburtstag erworben wurden, angerechnet werden. Dies erfolgt hinsichtlich der zur Gänze anzurechnenden Zeiten (vgl. EuGH 20.4.2023, C‑650/21, Rn. 57).

18 Zwar ist in dem Umstand, dass für die Anrechenbarkeit von Lehrzeiten nach wie vor auf den Zeitpunkt des Eintritts des betreffenden Beamten in den öffentlichen Dienst abgestellt wird ‑ nur wenn der Beamte nach dem 31. März 2000 in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis eingetreten ist, sind diese zur Gänze anzurechnen (§ 169g Abs. 3 Z 5 GehG) ‑, eine unzulässige Diskriminierung aufgrund des Alters nicht zu erblicken und unter dem Gesichtspunkt der unionsrechtlich gebotenen Vermeidung einer unzulässigen Altersdiskriminierung demnach eine vom Eintrittsalter in den öffentlichen Dienst unabhängige Anrechnung dieser Lehrzeiten zur Gänze nicht erforderlich (siehe dazu EuGH 20.4.2023, C‑650/21, Rn. 90 f.), jedoch dürfen auch die „sonstigen Zeiten“ vor dem 18. Geburtstag hinsichtlich ihrer Anrechenbarkeit (bei Ermittlung des Vergleichsstichtags) nicht anders beurteilt werden als die (bereits ursprünglich bei Ermittlung des historischen Vorrückungsstichtags zu berücksichtigenden) Zeiten derselben Qualität, die nach dem Abschluss des 18. Lebensjahrs gelegen sind, wobei auch die Einführung des Pauschalabzugs, der praktisch dazu führt, dass weitere „sonstige Zeiten“, nur weil sie vor dem 18. Geburtstag erworben wurden, nicht angerechnet werden, eine relevante, altersdiskriminierende Unterscheidung darstellt.

19 Allfällige Tatsachen, aus denen sich Gründe für eine Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung ergäben (siehe EuGH 20.4.2023, C‑650/21, Rn. 67 ff.), hat das Verwaltungsgericht nach Erörterung mit den Parteien festzustellen, wobei Haushaltserwägungen und administrative Erwägungen für sich kein legitimes Ziel im Sinn von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 darstellen (EuGH 20.4.2023, C‑650/21, Rn. 70, mwN).

20 Indem das Bundesverwaltungsgericht dies verkannte und es unterließ, zu den maßgeblichen Sachverhaltselementen die erforderlichen Feststellungen zu treffen, belastete es das angefochtene Erkenntnis mit sekundären Feststellungsmängeln, weshalb dieses bereits deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

21 Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 21. August 2023