VwGH Ro 2014/05/0041

Spruch:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Die Revisionswerber haben der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 13. November 2012, Zl. 2012/05/0124 (im Folgenden: Vorerkenntnis), verwiesen. Daraus ist Folgendes festzuhalten:

2 Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 9. Dezember 1997 wurde, soweit verfahrensgegenständlich, die Abteilung verschiedener Grundstücke auf zehn Baulose samt zugehörigen Wegtrennstücken bewilligt. Dabei wurde unter anderem vorgeschrieben (Punkt VI. 2), die Eigentümer der Baulose rot 1, rot 2, und rot 5 bis rot 10 seien verpflichtet, die in den Plänen näher dargestellten (acht) provisorischen (Weg‑)Grundstücke gemäß § 16 Abs. 3 der Bauordnung für Wien (im Folgenden: BO) "straßenmäßig herzustellen, zu erhalten, zu reinigen und zu beleuchten und ebenso die notwendigen Einbauten herzustellen und zu errichten", weiters (Punkt VI. 3), die Eigentümer dieser genannten acht provisorischen (Weg‑)Grundstücke seien verpflichtet, auf diesen Grundstücken "den Durchgang zu dulden". Es handelte sich bei dem Areal um ein Gartensiedlungsgebiet; nach den in den Akten befindlichen Plänen geht es bei den zuvor umschriebenen, straßenmäßig auszubauenden Flächen um einen winkelförmig verlaufenden Aufschließungsweg, der (beginnend an der Einmündung zur B-Gasse) zunächst zwischen Grundstücken der Revisionswerber (Baulose 1 und 7 auf der einen, Baulose 2 und 6 auf der anderen Seite) verläuft, dann, nach dem Knick, an der einen Seite an die Baulose 8 und 9, sowie teilweise 10, und an der anderen Seite an die Baulose 6 und sodann teilweise 5 grenzt, sodass damit die zuletzt genannten, nicht den Revisionswerbern gehörenden Lose erschlossen werden.

3 Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 21. Juni 2011 wurde gegenüber den Eigentümern der acht Grundstücke/Baulose die Ersatzvornahme zur Durchsetzung der in Punkt VI. 2 des Titelbescheides enthaltenen Vorschreibung angeordnet. Die von den Revisionswerbern dagegen erhobene Berufung wies die Wiener Landesregierung (im Folgenden: Berufungsbehörde) mit Bescheid vom 2. Februar 2012 gemäß § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG in Verbindung mit § 10 Abs. 2 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 - VVG als unbegründet ab. Dieser Bescheid wurde mit dem eingangs genannten Vorerkenntnis vom 13. November 2012 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

4 Der Verwaltungsgerichtshof hielt zunächst fest, dass der strittige Weg ein Aufschließungsweg im Sinn des § 16 Abs. 3 BO und damit eine öffentliche Verkehrsfläche sei. Die Auffassung der Revisionswerber, es handle sich um einen "privaten Weg", sei unzutreffend. Beim Aufschließungsweg handle es sich auf Grund seiner Breite von 2,6 m um einen Weg, der nicht zum Befahren bestimmt sei, womit auch die im Titelbescheid auferlegte - hier nicht gegenständliche - Verpflichtung korrespondiere, den Durchgang (demnach nicht auch die Durchfahrt) zu dulden.

5 Die von der Berufungsbehörde vertretene Auffassung, die exekutive Durchsetzung des Titelbescheides umfasse auch das Entfernen des auf dem Weg an seinem Beginn errichteten Carports (der Revisionswerber) sowie des versperrbaren Tores, treffe insoweit zu, als zur Herstellung des Weges gemäß dem Titelbescheid die Entfernung dieser Objekte erforderlich sei.

6 Hingegen sei die von der Berufungsbehörde vertretene Auffassung, es könne noch nicht beurteilt werden, ob die bereits vorgenommenen Einbauten der titelmäßigen Verpflichtung entsprächen, weshalb die Verpflichtung "im gegenständlichen Berufungsverfahren nicht reduziert werden" könne, verfehlt, weil zuerst zu prüfen sei, welche Einbauten auf Grund des Titelbescheides herzustellen seien, dann, welche Einbauten hergestellt worden seien und ob das Hergestellte dem Titelbescheid entspreche oder nicht; erst wenn dieses durchzuführende Ermittlungsverfahren ergebe, dass insofern dem Titelbescheid nicht vollständig entsprochen worden sei, dürfe hinsichtlich des Defizites die Ersatzvornahme angeordnet werden.

7 Gegen die Vorgangsweise der Berufungsbehörde, für die Frage der Beschaffenheit der Befestigung des Weges auf die Bestimmungen der Gehsteigverordnung Bedacht zu nehmen, bestünden keine Bedenken. Die Berufungsbehörde habe es unterlassen, zu prüfen, ob der erste Abschnitt des Weges (Pflasterung samt Unterbau) diesen Anforderungen entspreche. Es fehlten auch klare Feststellungen hinsichtlich der (im Verwaltungsverfahren angeschnittenen) Frage der Notwendigkeit einer allfälligen Beseitigung der Oberflächenwässer in diesem gepflasterten Abschnitt. Dies gelte sinngemäß auch für den nächsten Abschnitt des Weges, in welchem nach den Feststellungen der Berufungsbehörde Waschbetonplatten verlegt seien. Der anschließend daran geschotterte und teilweise mit Gras bewachsene Weg könne vor dem Hintergrund der Bestimmungen der Gehsteigverordnung zur Beschaffenheit von Gehsteigen nicht als gehörige "straßenmäßige Herstellung" im Sinn des Titelbescheides angesehen werden.

8 In Bezug auf die Beleuchtung führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass es im ersten, gepflasterten Abschnitt des Weges (im Bereich der Grundstücke der Revisionswerber) eine Beleuchtung in Gestalt von fünf Pollerleuchten gebe. Der Amtssachverständige habe dargelegt, für eine ausreichende Beleuchtung sei eine Lichtstärke von 2 - 5 Lux erforderlich, was mit einer Lichtständerhöhe von 3 - 3,5 m Höhe im Abstand von 15 - 17 m erreicht werde; es sei auch die Rede von einer Lichtpunkthöhe von 4,5 m bei einem Mastabstand von 20 m und einem Leuchtmittel von 35 Watt gewesen. Wie sich aus den Lichtbildern ergebe, seien zwar die tatsächlich vorhandenen Pollerleuchten wesentlich niedriger als die vorgeschlagenen Maste, diese stünden aber zueinander offensichtlich in einem wesentlich geringeren Abstand als die vorgeschlagenen 15 m/17 m/20 m. Die Berufungsbehörde hätte daher zu prüfen gehabt, ob durch diese tatsächlich errichteten Beleuchtungskörper eine gehörige Beleuchtung dieses Wegabschnittes erfolge. Dass der anschließende, unbeleuchtete Abschnitt des Weges nicht der titelmäßigen Vorschreibung, wonach eine Beleuchtung herzustellen sei, entspreche, sei evident.

9 Im fortgesetzten Verfahren teilte der Amtssachverständige der Magistratsabteilung 28, Dipl.-Ing. A., auf Anfrage der Berufungsbehörde in seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2013 mit, dass die Dimensionierung von Straßengrund, wie er bereits in seinem Schreiben vom 25. Juli 2011 ausgeführt habe, grundsätzlich nach den Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen RVS 03.08.63-Oberbaubemessung zu erfolgen habe. Ebenso sei mit der vorgeschlagenen Ausführung - 2,5 cm Asphaltbeton auf 10 cm bituminöser Tragschicht auf 10 cm ungebundener oberer Tragschicht auf Unterbauplanum - eine kostengünstige und einfache Bauart gemäß der Gehsteigverordnung angeführt worden. Zur Frage, ob eine kostengünstigere Variante denkbar wäre, sei auf die RVS 03.08.63, Tabelle 8 zu verweisen. Hier sei in Anlehnung an die Konstruktion der Lastklasse VI eine Ausführungsvariante mit "9,0 cm Tragdeckschichte auf 15,0 cm ungebundene obere Tragschichte auf Unterbauplanum" vorstellbar. Bei dieser Konstruktion wäre eine Befahrbarkeit nur in Notfällen (z.B. durch die Feuerwehr, Rettung etc.) möglich.

10 Zur Qualität der Unterkonstruktion des Weges im gepflasterten Bereich und im Bereich der Waschbetonplatten teilte der Amtssachverständige mit, dass eine diesbezügliche Aussage nur durch Vornahme einer Bohrkernentnahme bzw. die Herstellung eines Schurfes möglich wäre, derartige Untersuchungen aber nicht vorgenommen werden könnten, weil es sich bei den gegenständlichen Grundstücken um Privatgrund handle. Von den jeweiligen Grundeigentümern könnten entsprechende Abrechnungsunterlagen (Aufmaßblätter) für die Wegherstellung vorgelegt werden, aus welchen Rückschlüsse auf die verwendete Konstruktion getätigt werden könnten; ebenso könnte eine Bestätigung des bauausführenden Unternehmens vorgelegt werden, in welchem der Konstruktionsaufbau dargelegt werde.

11 Die Waschbetonplatten seien gemäß ÖNORM B 2214 als Platten anzusprechen und für eine mehrfache Befahrung mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen nicht geeignet. Betreffend die anderen verwendeten Pflastersteine könne ebenfalls keine definitive Aussage getroffen werden. Hier müssten von den Revisionswerbern entsprechende Unterlagen (Rechnungen, Produktinformationen) zur weiteren Beurteilung vorgelegt werden.

12 Bezüglich der Ableitung von Niederschlagswässern sei auf die OIB-Richtlinie 3, Punkt 3, sowie auf § 99 Abs. 1 BO zu verweisen. Derzeit sei in Teilbereichen die Situation dergestalt, dass Anlagen zur Versickerung oder Ableitung der Niederschlagswässer nicht vorhanden seien und eine Ableitung von Niederschlagswässern auf öffentliches Gut erfolge, was den genannten Bestimmungen widerspreche.

13 In ihrem lichttechnischen Gutachten vom 16. Mai 2013 gelangten die Amtssachverständigen der Magistratsabteilung 39 zu dem Schluss, dass der beleuchtete Abschnitt des Aufschließungsweges den Bestimmungen gemäß ÖNORM EN 13201-1:2005, Straßenbeleuchtung - Auswahl der Beleuchtungsklassen, und ÖNORM EN 13201-2:2004, Straßenbeleuchtung - Gütemerkmale, entspreche. Für den unbeleuchteten Teil werde die Einhaltung der Gütemerkmale gemäß ÖNORM EN 13201-2:2004 basierend auf den Beleuchtungsklassen S5 und ES8 gemäß ÖNORM EN 13201-1:2005 empfohlen.

14 Mit Schreiben vom 16. Mai 2013 teilte die Berufungsbehörde den Revisionswerbern den Inhalt der Stellungnahme des Amtssachverständigen der Magistratsabteilung 28 vom 27. Februar 2013 mit und forderte sie auf, binnen vier Wochen ab Zustellung des Schreibens Abrechnungsunterlagen (Aufmaßblätter) für die Wegherstellung vorzulegen, aus denen Rückschlüsse auf die verwendete Konstruktion getätigt werden könnten, oder die Qualität der Unterkonstruktion in anderer geeigneter Weise (z.B. Bestätigung des bauführenden Unternehmens, in welchem der Konstruktionsaufbau dargelegt werde) nachzuweisen sowie Unterlagen (Rechnungen, Produktinformationen) über die Qualität der in einem Bereich des Weges verwendeten Pflastersteine vorzulegen. Gleichzeitig wurde den Revisionswerbern das lichttechnische Gutachten vom 16. Mai 2013 übermittelt.

15 Mit ihrer Stellungnahme vom 16. August 2013 übermittelten die Revisionswerber eine Verlegeanleitung für die Pflastersteine sowie die Rechnungen für die angekauften Steine inklusive der Waschbetonplatten. Darüber hinaus wurden technische Unterlagen für die Verlegung der Wasserleitung sowie der Kanalisation vorgelegt und hilfsweise die zeugenschaftliche Einvernahme mehrerer Personen zum Beweis dafür, dass sämtliche Einbauten vorgenommen worden seien, beantragt.

16 Über Anfrage der Berufungsbehörde teilte der Amtssachverständige der Magistratsabteilung 28 mit Schreiben vom 11. November 2013 mit, dass sowohl die verwendeten Pflastersteine als auch die Waschbetonplatten grundsätzlich für eine Begehung (eine entsprechenden Unterkonstruktion vorausgesetzt) geeignet seien. Im Zuge der vorgenommenen Kostenschätzungen zur Herstellung einer entsprechenden Unterkonstruktion (Herstellen des Unterbauplanums und Einbau von 15 cm Kantkörnung als ungebundene obere Tragschicht) führte der Amtssachverständige mit näherer Begründung aus, dass die Varianten, in welchen die bestehenden Pflastersteine und Waschbetonplatten entsorgt und durch eine bituminöse Oberfläche (9 cm dicke bituminöse Tragdeckschicht) ersetzt würden, am kostengünstigsten seien.

17 In ihrer dazu erstatteten Stellungnahme vom 25. November 2013 ersuchten die Revisionswerber um Übermittlung der Anfragen der Berufungsbehörde an die Magistratsabteilung 28 und um Mitteilung, aus welchem Grund ein Unterbauplanum sowie eine 15 cm Kantkörnung unter die Pflastersteine sowie die Waschbetonplatten einzubringen seien und der Steinbelag abgetragen werden solle.

18 Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung der Revisionswerber insofern Folge gegeben, als der Spruch des angefochtenen Bescheides wie folgt abgeändert wurde:

"2.) Die Eigentümer der Baulose rot 1, rot 2, rot 5, rot 6, rot 7, rot 8, rot 9 und rot 10 sind verpflichtet, die in den Plänen braun getönten mit rot 564/75, rot 564/77, rot 564/82, rot 564/84, rot 564/86, rot 564/88 und rot 564/90 bezeichneten, provisorischen Grundstücke gemäß § 16 Abs. 3 der Bauordnung für Wien, LGBl. Nr. 11/1930 (BO) in der Fassung gemäß LGBl. Nr. 55/1996

+) in dem gepflasterten, in dem mit Waschbetonplatten belegten und in dem geschotterten, teilweise mit Gras bewachsenen Bereich hinsichtlich der Unterkonstruktion und der Straßenoberfläche straßenmäßig herzustellen, sodass zumindest RVS 03.08.63, Tabelle 8 (9 cm bituminöse Tragschicht auf 15 cm ungebundener obere Tragschicht auf Unterbauplanum) entsprochen wird, wobei das auf dem Weg an seinem Beginn errichtete Carport sowie das versperrte Tor zu entfernen sind, soweit dies zur Herstellung des Weges gemäß dem Titelbescheid erforderlich ist,

+) in allen Abschnitten ordnungsgemäß zu entwässern und +) in dem mit Waschbetonplatten belegten und in dem

geschotterten, teilweise mit Gras bewachsenen Bereich mindestens entsprechend Beleuchtungsklassen S5 und ES8 gemäß ÖNORM EN 13201- 1:2005 ‚Straßenbeleuchtung - Auswahl der Beleuchtungsklassen' unter Einhaltung der Gütemerkmale gemäß ÖNORM EN 13201-2:2004 ‚Straßenbeleuchtung - Gütermerkmale' zu beleuchten."

Im Übrigen wurde die Berufung abgewiesen und der Antrag der Revisionswerber, der Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, als unzulässig zurückgewiesen.

19 Begründend führte die Berufungsbehörde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, Aufschließungswege seien gemäß § 16 Abs. 3 BO öffentliche Verkehrsflächen, auf denen der Gemeingebrauch zu dulden sei, weshalb die Errichtung von Carports und (versperrbaren) Toren auf dem Aufschließungsweg nicht zulässig sei. Auf Grund der durchgeführten Ermittlungen sei davon auszugehen, dass dem Titelbescheid, soweit dieser die Herstellung und Erhaltung der notwendigen Einbauten vorschreibe, entsprochen worden sei.

20 Hinsichtlich der Verpflichtung zur straßenmäßigen Herstellung des Aufschließungsweges sei darauf hinzuweisen, dass eine Straße eine mit dem Boden in Verbindung stehende Anlage sei, zu deren fachgerechter Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich seien, weshalb diese als Bauwerk im Sinn des § 87 BO zu qualifizieren sei. Gemäß § 88 BO müssten Bauwerke und alle ihre Teile unter anderem so geplant und ausgeführt sein, dass sie die in dieser Bestimmung angeführten bautechnischen Anforderungen, die dem Stand der Technik entsprechen müssten, erfüllen.

21 Hinsichtlich der Verpflichtung zur straßenmäßigen Herstellung des Aufschließungsweges sei nach wie vor nicht nachgewiesen, dass der für die Tragfähigkeit und die Witterungsbeständigkeit des Weges relevante Unterbau in einer ordnungsgemäßen Qualität hergestellt worden sei. Trotz Aufforderung der Berufungsbehörde hätten die Revisionswerber keine Mitteilungen gemacht, obwohl der Mitwirkung der Verpflichteten im Vollstreckungsverfahren besondere Bedeutung zukomme. Weitere Ermittlungen über die Eignung der für die Oberflächenherstellung verwendeten Materialien (Pflastersteine, Waschbetonplatten) hätten im Hinblick darauf, dass bei einer den Vorgaben der Magistratsabteilung 28 entsprechenden straßenmäßigen Herstellung des Aufschließungsweges hinsichtlich des Untergrundes im Wege der Ersatzvornahme die Pflastersteine bzw. die Waschbetonplatten jedenfalls zu entfernen sein würden, zu unterbleiben gehabt. Von einer Erfüllung des Titelbescheides hinsichtlich der straßenmäßigen Herstellung des verfahrensgegenständlichen Aufschließungsweges habe somit nicht ausgegangen werden können. Festzuhalten sei auch, dass in dem in dieser Sache ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes die Entfernung des Carports und des versperrbaren Tores, soweit dies für die straßenmäßige Herstellung des Weges erforderlich sei, als zulässig angesehen werde.

22 Darüber hinaus sei, sobald eine straßenmäßige Herstellung des Aufschließungsweges erfolgt sei, für eine ordnungsgemäße und dem Stand der Technik entsprechende Versickerung, Ableitung oder Entsorgung der Niederschlagswässer zu sorgen, wobei die Wahl der Entwässerungseinrichtungen den Grundeigentümern obliege. Da solche Entwässerungsanlagen derzeit unbestritten nicht vorhanden seien, sei die diesbezügliche Verpflichtung aus dem Titelbescheid noch aufrecht.

23 Hinsichtlich der Verpflichtung zur Beleuchtung des verfahrensgegenständlichen Aufschließungsweges sei auf das Gutachten der Magistratsabteilung 39 zu verweisen, aus dem einerseits hervorgehe, dass die Beleuchtung im gepflasterten Wegbereich ausreichend sei. Andererseits werde darin dargestellt, dass der derzeit unbeleuchtete Abschnitt des Weges mindestens entsprechend Beleuchtungsklassen S5 und ES8 gemäß ÖNORM EN 13201- 1:2005 "Straßenbeleuchtung - Auswahl der Beleuchtungsklassen" unter Einhaltung der Gütemerkmale gemäß ÖNORM EN 13201-2:2004 "Straßenbeleuchtung-Gütemerkmale" zu beleuchten sei.

24 Soweit die Revisionswerber die "straßenmäßige" Herstellung des Aufschließungsweges mit dem Vorbringen bekämpften, dass eine Straße im technischen Sinn herzustellen vollkommen sinnlos wäre, weil es sich ausschließlich um einen Gehweg handle, sei ihnen die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten, wonach ein rechtskräftiger Titelbescheid im Vollstreckungsverfahren nicht mehr bekämpft werden könne. Die Vorschreibung der straßenmäßigen Herstellung der Oberfläche des Weges in dem gepflasterten, in dem mit Waschbetonplatten belegten und in dem geschotterten, teilweise mit Gras bewachsenen Bereich hinsichtlich der Unterkonstruktion und der Straßenoberfläche, sodass zumindest RVS 03.08.63, Tabelle 8 (9 cm bituminöse Tragschicht auf 15 cm ungebundener oberer Tragschicht auf Unterbauplanum) entsprochen werde, erfolge im Sinn des Grundsatzes in § 2 Abs. 1 VVG, wonach das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel anzuwenden sei. Wie sich aus der Kostenschätzung der Magistratsabteilung 28 vom 11. November 2013 ergebe, sei die Wiederverwendung der zunächst zu entfernenden Pflastersteine und Waschbetonplatten wesentlich teurer als das Aufbringen einer bituminösen Tragdeckschicht, weshalb letztere Variante vorgeschrieben worden sei.

25 Für die im Wege der Ersatzvornahme durchzuführenden Maßnahmen würden alle Eigentümer der genannten Baulose solidarisch haften, wobei die Aufteilung der Kosten der Ersatzvornahme allenfalls nach deren Bezahlung im Zivilrechtsweg zu erfolgen habe.

26 Nachdem das gesamte Ermittlungsverfahren keinen Hinweis darauf ergeben habe, dass die im Titelbescheid genannten Grundeigentümer ihrer Verpflichtung zur Erhaltung und Reinigung des Aufschließungsweges nicht nachgekommen wären, habe der entsprechende Spruchpunkt zu entfallen gehabt.

27 Die von den Revisionswerbern beantragte Einvernahme der namentlich genannten Zeugen habe unterbleiben können, weil der zu beurteilende Sachverhalt hinreichend geklärt sei. Auch den in ihrem Schreiben vom 25. November 2013 gestellten Ersuchen sei nicht zu folgen gewesen, da die Revisionswerber keine fachlich fundierten Argumente gegen die fachkundige Kostenschätzung vorgebracht hätten.

28 Gegen diesen Bescheid erhoben die Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 24. Februar 2014, B 139/2014-4, deren Behandlung ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

29 In der über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Revision beantragten die Revisionswerber, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

30 Das gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 9 B-VG an die Stelle der Berufungsbehörde in das Verfahren eingetretene Verwaltungsgericht Wien hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.

31 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

32 Hat der Verfassungsgerichtshof - wie im vorliegenden Fall -

eine Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung erst nach dem Ablauf des 31. Dezember 2013 an den Verwaltungsgerichtshof abgetreten, ist in sinngemäßer Anwendung des § 4 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz - VwGbk-ÜG, BGBl. I Nr. 33/2013, vorzugehen, sodass die Beschwerde als Revision gilt und für deren Behandlung nach § 4 Abs. 5 fünfter Satz VwGbk-ÜG die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung sinngemäß - mit einer im vorliegenden Zusammenhang nicht relevanten Maßgabe - gelten (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2016, Ro 2014/05/0078, mwN).

33 Die im Revisionsfall maßgeblichen Bestimmungen des VVG, BGBl. Nr. 53/1991, in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2013 lauten auszugsweise:

"§ 2. (1) Bei der Handhabung der in diesem Bundesgesetz geregelten Zwangsbefugnisse haben die Vollstreckungsbehörden an dem Grundsatz festzuhalten, daß jeweils das gelindeste noch zum Ziel führende Zwangsmittel anzuwenden ist.

..."

"Erzwingung anderer Leistungen und Unterlassungen

a) Ersatzvornahme

§ 4. (1) Wenn der zu einer Arbeits- oder Naturalleistung Verpflichtete dieser Pflicht gar nicht oder nicht vollständig oder nicht zur gehörigen Zeit nachgekommen ist, so kann die mangelnde Leistung nach vorheriger Androhung auf Gefahr und Kosten des Verpflichteten bewerkstelligt werden.

..."

"Verfahren

§ 10. (1) Auf das Vollstreckungsverfahren sind, soweit sich aus diesem Bundesgesetz nichts anderes ergibt, der I. Teil, hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung die §§ 58 Abs. 1 und 61, § 61a und der IV. Teil mit Ausnahme der §§ 67a bis 67h des AVG sinngemäß anzuwenden. Im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind ferner die §§ 51 bis 51i VStG und, soweit sich aus dem VStG nichts anderes ergibt, die für dieses Verfahren geltenden Bestimmungen des AVG anzuwenden.

(2) Die Berufung gegen eine nach diesem Bundesgesetz

erlassene Vollstreckungsverfügung kann nur ergriffen werden, wenn

1. die Vollstreckung unzulässig ist oder

2. die Vollstreckungsverfügung mit dem zu vollstreckenden

Bescheid nicht übereinstimmt oder

3. die angeordneten oder angewendeten Zwangsmittel im

Gesetz nicht zugelassen sind oder mit § 2 im Widerspruch stehen.

..."

34 In Bezug auf die im Revisionsfall maßgeblichen Bestimmungen der BO und der Gehsteigverordnung wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Darstellung der Rechtslage im eingangs genannten Vorerkenntnis vom 13. November 2012 verwiesen.

35 Die Revisionswerber bringen im Wesentlichen vor, die Berufungsbehörde habe das Recht auf Parteiengehör verletzt, da sie ihnen ihren Anfragen vom 1. Oktober 2013 und vom 14. Februar 2013 an die Magistratsabteilung 28 nicht zur Kenntnis gebracht habe. Die Berufungsbehörde habe durch ihre verfehlten Anfragen an die Magistratsabteilung 28 für entsprechende fachliche Verwirrung gesorgt, indem sie nicht zielgerichtet angefragt habe, wie ein Gehsteig beschaffen sein müsse. Hätten die Revisionswerber von der Anfrage Kenntnis erlangt, hätten sie diesen Informationsmangel beheben können, weil ein Gehsteig nun einmal etwas anderes als eine Straße sei. Auch die im angefochtenen Bescheid genannte Stellungnahme eines Amtssachverständigen vom 27. Februar 2013 sei ihnen nie zur Kenntnis gebracht worden.

36 Überdies verletze die Berufungsbehörde die Denkgesetze, weil sie in Punkt 2.) des angefochtenen Bescheides eine straßenmäßige Herstellung des Aufschließungsweges verfüge, was in vollkommenem Widerspruch zur Äußerung der Magistratsabteilung 28 vom 11. November 2013 stehe, in welcher ausgeführt werde, dass die von den Revisionswerbern verlegten Pflastersteine grundsätzlich dazu geeignet seien, die Lasten durch eine Begehung bzw. durch Pkw-Befahrung bei Vorhandensein einer entsprechenden Unterkonstruktion zu tragen. Die Berufungsbehörde habe aber auch ihre Ermittlungspflicht verletzt, weil sie nicht festgestellt habe, ob die verlegten Platten ohnedies über einen entsprechenden Unterbau verfügen, bzw. hätten die Revisionswerber, wenn diesbezüglich Zweifel bestanden hätten, entweder einen Antrag stellen können, dies durch Amtssachverständige zu überprüfen oder allenfalls ein diesbezügliches Privatgutachten vorlegen können. Durch ihre Vorgehensweise habe die Berufungsbehörde eine unzulässige Beweislastumkehr vorgenommen.

37 Die Berufungsbehörde habe den Inhalt der Gehsteigverordnung, im Speziellen deren § 4, vollkommen negiert, obwohl darin explizit auf den Belag für Fußgängerzonen verwiesen werde. Den Revisionswerbern solle in rechtswidriger Weise auferlegt werden, einen Gehweg wie eine Straße zu gestalten.

38 Weiters hätte die Berufungsbehörde im Zuge einer ordnungsgemäßen Ermittlungstätigkeit feststellen müssen, ob und wie ein Carport und ein Tor den Gehweg stören könnten. Zudem habe die Berufungsbehörde nicht geklärt, in welchen Bereichen die Niederschlagswässer ohnedies ordnungsgemäß versickern könnten, denn diese habe überhaupt nicht berücksichtigt, dass der Gehweg entlang von Gartengrundstücken verlaufe, sodass die Regenwässer in den Gartengrundstücken versickern könnten. Darüber hinaus sei der angefochtene Bescheid mit 24. September 2013 erlassen worden, wobei in diesem Anfragen vom 1. bzw. 14. Oktober 2013 sowie eine Mitteilung der Magistratsabteilung 28 vom 11. November 2013 enthalten seien. Diese zeitliche Diskrepanz sei nicht aufgeklärt worden. Schließlich seien für die Wegerhaltung die Eigentümer der herrschenden Grundstücke und nicht die Revisionswerber als Eigentümer sogenannter dienender Grundstücke zuständig.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

39 Soweit die Revisionswerber vorbringen, dass der Aufschließungsweg nicht zum Befahren, sondern lediglich zum Begehen bestimmt sei und aus diesem Grund keine Straße herzustellen sei, ist ihnen die im rechtskräftigen Titelbescheid enthaltene Anordnung, wonach der Aufschließungsweg "straßenmäßig" herzustellen ist, entgegenzuhalten. Wie die Berufungsbehörde zutreffend ausgeführt hat, kann im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens die Frage der Rechtmäßigkeit des in Rechtskraft erwachsenen Titelbescheides nicht mehr aufgeworfen werden (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2017, Zl. Ro 2014/06/0029, mwN). Aus dem gleichen Grund geht auch das Vorbringen der Revisionswerber, dass sie als Eigentümer der "dienenden" Grundstücke für die Wegerhaltung nicht zuständig seien, ins Leere, zumal sich der rechtskräftige Titelbescheid gegen alle Eigentümer der darin angeführten Baulose richtet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 2003, Zl. 2001/05/0174).

40 Entgegen der von den Revisionswerbern offenbar vertretenen Ansicht hat die Berufungsbehörde die (bereits verlegten) Pflastersteine und die Waschbetonplatten nicht als ungeeignet angesehen und insoweit auch § 4 der Gehsteigverordnung nicht verkannt, sondern sie hat diese Frage im Hinblick darauf, dass die Pflastersteine und die Waschbetonplatten zur Herstellung eines entsprechenden Unterbaues jedenfalls entfernt werden müssen, dahingestellt gelassen. Dem kann insbesondere angesichts des Umstandes, dass laut der vom Amtssachverständigen der Magistratsabteilung 28 vorgenommenen Kostenschätzung, wonach die Herstellung einer bituminösen Tragschicht die gegenüber der Wiederverwendung der entfernten Pflastersteine und Waschbetonplatten kostengünstigere Variante darstelle, nicht entgegengetreten werden.

41 Angesichts dessen wird die Relevanz der geltend gemachten Verletzung des Parteiengehörs nicht hinreichend dargestellt, zumal die Berufungsbehörde ohnehin - wie von den Revisionswerbern gefordert - davon ausgegangen ist, dass für die Frage der Beschaffenheit der Befestigung des Weges die Bestimmungen der Gehsteigverordnung herangezogen werden können, sofern nicht - wie im Revisionsfall - im Lichte des § 2 VVG nach dem Stand der Technik geringere Anforderungen an den Gehweg zu stellen sind.

42 Soweit die Revisionswerber eine Verletzung der Ermittlungspflicht in Bezug auf das Vorhandensein eines entsprechenden Unterbaues rügen, ist auszuführen, dass Ihnen mit Schreiben der Berufungsbehörde vom 16. Mai 2013 der Inhalt der Stellungnahme des Amtssachverständigen der Magistratsabteilung 28 vom 27. Februar 2013 mitgeteilt wurde, in welcher dieser dargelegt hat, dass bzw. aus welchen Gründen ihm eine Aussage zur Qualität der Unterkonstruktion nicht möglich gewesen sei, weshalb sie mit diesem Schreiben auch zur Vorlage entsprechender Nachweise aufgefordert wurden. Den Revisionswerbern wurde somit ausdrücklich auch die - von ihnen in der Revision nun eingeforderte - Möglichkeit zur Vorlage eines Privatgutachtens eingeräumt. Vor diesem Hintergrund trifft auch der Vorwurf der Revisionswerber, wonach sie von der Stellungnahme des Amtssachverständigen der Magistratsabteilung 28 vom 27. Februar 2013 keine Kenntnis erlangt hätten, nicht zu. Im Übrigen wurde der angefochtene Bescheid ungeachtet seiner (offenbar unrichtigen) Datierung mit 24. September 2013 erst am 19. Dezember 2013 durch Zustellung an die Revisionswerber erlassen, was die Bezugnahme auf im dazwischen liegenden Zeitraum ergangene Mitteilungen im angefochtenen Bescheid erklärt.

43 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits im Vorerkenntnis vom 13. November 2012 ausgesprochen hat, dient die Anordnung der Entfernung des Carports und des Tores der Durchsetzung des Titelbescheides, wenn zur Herstellung des Weges gemäß dem Titelbescheid die Entfernung der Objekte erforderlich ist. Die im angefochtenen Bescheid enthaltene Anordnung, wonach die betreffenden Objekte zu entfernen sind, soweit dies zur Herstellung des Weges gemäß dem Titelbescheid erforderlich ist, begegnet daher keinen Bedenken. Ermittlungen dazu, ob und wie ein Carport und ein Tor den Gehweg stören könnten, waren demnach nicht erforderlich.

44 Hinsichtlich der Ableitung von Niederschlagswässern hat der Amtssachverständige der Magistratsabteilung 28 in seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2013 dargelegt, dass bereits im Zuge des Ortsaugescheines im Jahr 2011 erläutert worden sei, dass keine geordnete Ableitung der anfallenden Niederschlagswässer sichergestellt sei und dass in Teilbereichen eine Ableitung von Niederschlagswässern auf öffentliches Gut erfolge, was der OIB Richtlinie 3, Punkt 3, und der BO widerspreche. Daraus ergibt sich jedenfalls die Notwendigkeit einer Entwässerung. Angesichts der im angefochtenen Bescheid enthaltenen und von den Revisionswerbern nicht bestrittenen Feststellung, dass im gesamten Bereich des Aufschließungsweges keine Entwässerungseinrichtungen vorhanden sind, wurde dem Titelbescheid insoweit nicht entsprochen, sodass die Ersatzvornahme angeordnet werden durfte. Dass der angefochtene Bescheid keine Ausführungen zur konkret erforderlichen Entwässerung enthält, begegnet keinen Bedenken, weil sich dies nach dem Stand der Technik richtet und demgemäß von einem Fachkundigen festgestellt werden kann.

45 Die Revision war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

46 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 und § 4 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014, weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 23. Mai 2017