VwGH Ra 2023/11/0122

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 11. März 2022 wurde der Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe entgegen § 12 Abs. 1 Z 4 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) als Inhaber eines Gastgewerbebetriebes an einer näher bezeichneten Adresse am 31. Dezember 2021 um 23:40 Uhr nicht für die Einhaltung des Rauchverbots gemäß § 12 Abs. 1 Z 4 TNRSG Sorge getragen, da mehrere Gäste im hinteren Gastraum des Lokals Shishapfeifen geraucht hätten. Bei diesem Gastraum handle es sich laut Aufklebern an der Türe um einen Clubraum des Vereins V. Der Raum sei aber Teil der genehmigten Betriebsanlage, die Shishas würden zudem von Mitarbeitern des Gastronomiebetriebes in einem Vorbereitungsraum vorbereitet und den Gästen in den Clubraum gebracht werden. Ebenso würden im Schankbereich zubereitete Getränke in den Clubraum gebracht werden. Auch die Gebühren für Shishas und Getränke würden bei den Mitarbeitern entrichtet werden.

Dadurch habe der Revisionswerber § 14 Abs. 4 iVm. § 12 Abs. 1 Z 4 und Abs. 5 iVm. § 13c Abs. 2 Z 1 TNRSG übertreten, weshalb über ihn gemäß § 14 Abs. 4 zweiter Strafsatz leg. cit. eine Geldstrafe in der Höhe von € 4.000,‑‑ (Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage) verhängt wurde. Weiters erfolgte ein Kostenausspruch gemäß § 64 VStG.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien der gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten gemäß § 50 VwGVG Folge, hob das Straferkenntnis auf und stellte das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG ein. Darüber hinaus hielt das Verwaltungsgericht fest, dass der Mitbeteiligte gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu leisten habe. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.

3 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass am 31. Dezember 2021, dem Tag der gegenständlichen Kontrolle, das Lokal des Mitbeteiligten bis 22:00 Uhr geöffnet gewesen sei. Danach sei das Lokal aufgrund der damals wegen der Covid‑19‑Pandemie getroffenen Maßnahmen für später vorbeikommende Gäste geschlossen gewesen. Die Schließung sei derart erfolgt, dass die anwesenden Gäste im Lokal hätten verbleiben dürfen, aber die Eingangstüre (für später hinzukommende Gäste) versperrt worden sei. Unstrittig sei geblieben, dass die gegenständliche Kontrolle relativ knapp vor Mitternacht erfolgt sei und zu diesem Zeitpunkt Shishapfeifen rauchende Personen in dem grundsätzlich für Gäste zugänglichen Bereich angetroffen worden seien. Ob zum Zeitpunkt der Kontrolle noch Gäste anwesend gewesen seien, sei nicht mehr feststellbar gewesen.

4 In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht aus, es sei fallbezogen festgestanden, dass das gegenständliche Lokal zum Zeitpunkt der Kontrolle versperrt und somit für neue hinzukommende Gäste nicht mehr zugänglich gewesen sei. Eine Übertretung der §§ 12 und 13 TNRSG wäre nur dann anzunehmen, wenn zum Zeitpunkt der Kontrolle noch Gäste anwesend gewesen wären, die das Lokal zu einem Zeitpunkt betreten hätten, als dieses noch allgemein zugänglich gewesen sei. Da sich diese Feststellung aber aufgrund der Beweislage nicht mit der für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Gewissheit treffen lasse, sei das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen gewesen.

5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision der belangten Behörde. Der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz erklärte gemäß § 22 VwGG mit Eingabe vom 31. August 2023 seinen Eintritt in das Revisionsverfahren.

6 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit führt die Revision insbesondere ins Treffen, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass in dem gegenständlichen Bereich des Gastronomiebetriebes des Mitbeteiligten gemäß § 12 Abs. 1 Z 4 TNRSG ein absolutes Rauchverbot gelte, sodass in den betreffenden Räumlichkeiten das Rauchen auch außerhalb der Öffnungszeiten des Lokals bzw. auch „bei geschlossenem Betrieb“ untersagt sei.

7 Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

8 Die Revision erweist sich aus dem von ihr dargestellten Grund als zulässig. Sie ist auch begründet.

9 Die maßgeblichen Bestimmungen des TNRSG, BGBl. Nr. 431/1995 in der Fassung BGBl. I Nr. 66/2019, lauten:

„Umfassender Nichtraucherinnen- und Nichtraucherschutz

§ 12. (1) Rauchverbot gilt in Räumen für

...

4. die Herstellung, Verarbeitung, Verabreichung oder Einnahme von Speisen oder Getränken sowie die in Gastronomiebetrieben für alle den Gästen zur Verfügung stehenden Bereiche, ausgenommen Freiflächen.

...

(5) Die Regelungen des Rauchverbotes im Sinne dieser Bestimmung erstrecken sich auch auf die Verwendung von verwandten Erzeugnissen und von Wasserpfeifen.

(6) Abs. 1 bis 5 gelten nicht in ausschließlich privaten Zwecken dienenden Räumen.

...

Nichtraucherinnen‑ und Nichtraucherschutz in sonstigen Räumen öffentlicher Orte

§ 13.

...

(2) In Hotels und vergleichbaren Beherbergungsbetrieben gilt Rauchverbot. In den allgemein zugänglichen Bereichen kann, falls nicht § 12 Abs. 1 bis 3 zur Anwendung kommt, ein Nebenraum als Raucherraum eingerichtet werden, sofern gewährleistet ist, dass aus diesem Nebenraum der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt, das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird und in dem Raucherraum auch keine Speisen und Getränke hergestellt, verarbeitet, verabreicht oder eingenommen werden.

...

Verpflichtungen betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaberinnen bzw. Inhaber von Räumen und Einrichtungen gemäß § 12 und von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b Sorge zu tragen.

(2) Jede Inhaberin bzw. jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum oder einer Einrichtung gemäß § 12 Abs. 1 bis 3 nicht geraucht wird,

...

Strafbestimmungen

§ 14.

...

(4) Wer als Inhaberin bzw. Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine Verpflichtung des § 13c verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung darstellt oder nach einer anderen Verwaltungsbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist.

...“

10 In den Gesetzesmaterialien zur Novelle des Tabakgesetzes (nunmehr: TNRSG), BGBl. I Nr. 101/2015, auf die die §§ 12 Abs. 1 Z 4 und 13 Abs. 2 TNRSG in ihrer aktuellen Fassung zurückgehen, wird im Zusammenhang mit dem uneingeschränkten Rauchverbot in der Gastronomie und insbesondere zur Frage gesundheitsgefährdender Wirkungen von „kaltem“ Rauch auszugsweise Folgendes ausgeführt (RV 672 BlgNR 25. GP , 1 ff):

„Erläuterungen

Allgemeiner Teil

Laut World Health Organziation (WHO Global Report (2012): Mortality Attributable to Tobacco) stellt Tabakkonsum die größte vermeidbare Ursache für chronische Krankheiten einschließlich Krebs, Lungen‑ und kardiovaskuläre Erkrankungen und frühzeitige Sterblichkeit dar.

Jährlich sterben 5 Millionen Menschen an den Folgen des Tabakkonsums; hinzu kommen noch 600.000 Tote durch Passivrauch.

Tabak tötet pro Jahr mehr Menschen als Tuberkulose, HIV/AIDS und Malaria zusammen.

Weltweit sind 12 % aller Todesfälle der über 30-Jährigen dem Tabakkonsum zuzuschreiben. 71 % aller Lungenkrebsfälle werden durch Tabakkonsum verursacht, ebenso wie 42 % der COPD‑Erkrankungen und 38 % der durch ischämische Herzerkrankungen bedingten Todesfälle 30- bis 44‑Jähriger.

Der Tabakrauch, der beim Passivrauchen eingeatmet wird, enthält die gleichen giftigen und krebserzeugenden Substanzen wie der von der Raucherin bzw. vom Raucher inhalierte Rauch. Die chemische Zusammensetzung des passiv aufgenommenen Rauches gleicht der des aktiv inhalierten Tabakrauches und enthält über 4.800 verschiedene Substanzen. Bei über 70 dieser Substanzen ist nachgewiesen, dass sie krebserregend sind. Neben giftigen Substanzen wie Blausäure, Ammoniak oder Kohlenmonoxid enthält Tabakrauch krebserregende polyzyklische aromatische Kohlenwasserstoffe, Nitrosamine, Benzol, Arsen und das radioaktive Isotop Polonium 210.

Partikel des Tabakfeinstaubs lagern sich an Wänden, Textilfasern (z.B. Vorhängen) und Einrichtungsgegenständen ab und werden von dort wieder in die Raumluft abgegeben. In Räumen, in denen geraucht wird, ist man ständig den schädlichen, im Tabakrauch enthaltenen Stoffen ausgesetzt, sogar dann noch, wenn dort gerade nicht geraucht wird. Auch „kalter“ Rauch gefährdet die Gesundheit.

Passivrauchen ist in jedem Fall gesundheitsgefährdend, es gibt keine unbedenkliche oder unschädliche Dosis.

Die derzeit geltenden gesetzlichen Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzbestimmungen für die Gastronomie wurden auf Basis eines politischen Kompromisses mit der Novelle zum Tabakgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008 verankert. Jüngst publizierte Studien zeigen, dass selbst räumlich getrennte Raucher-/-innen- und Nichtraucher-/-innenbereiche nicht ausreichend sind, um eine Gesundheitsgefährdung von Gästen, besonders aber auch der Beschäftigten in der Gastronomie, zu vermeiden.

...

Besonderer Teil

Zu Artikel 1 (Änderung des Tabakgesetzes)

...

Zu Z 2 und 3 [betrifft die §§ 12 und 13 leg. cit., nunmehr: TNRSG]:

Die bislang in § 13a geregelten Bestimmungen zum Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutz in der Gastronomie werden in den § 12 integriert und es kommt zur Einführung eines uneingeschränkten Rauchverbotes in der Gastronomie ohne Möglichkeit zur Einrichtung eines Raucherraumes. Dies deshalb, weil, wie bereits im allgemeinen Teil hinsichtlich der Auswirkungen des Rauchens und auch des Passivrauchens ausgeführt, nur mit einem uneingeschränkten Rauchverbot ein umfassender Schutz sowohl anderer Gäste als auch im Sinne des Arbeitnehmerinnen- und Arbeitnehmerschutzes für alle Bediensteten in der Gastronomie gewährleistet werden kann. Davon nicht umfasst sind - wie bislang auch - die Freiflächen eines Gastronomiebetriebes (z.B. Gastgärten).

Es ist damit auch klargestellt, dass das Rauchverbot iSd Abs. 1 Z 4 jedenfalls auch dann gilt, wenn in Räumen öffentlicher Orte Speisen und Getränke hergestellt, verarbeitet, verabreicht oder eingenommen werden, wie z.B. bei Versammlungen in Pfarrsälen, Feuerwehrfesten etc.

...

§ 13 Abs. 2 legt fest, dass in Hotels und vergleichbaren Beherbergungsbetrieben ein gänzliches Rauchverbot insbesondere in den der Nächtigung von Gästen dienenden Hotel- und Beherbergungszimmern herrscht. Unter einem vergleichbaren Beherbergungsbetrieb ist ein Betrieb zu verstehen, der hinsichtlich seiner Größe und der Bettenanzahl Hotelcharakter aufweist und eine dementsprechende Wertschöpfung aus den Nächtigungen erzielt wird. Es kann dann im allgemein zugänglichen Bereich eines derartigen Betriebes, sofern nicht § 12 Abs. 1 bis 3 anzuwenden ist, in einem Nebenraum ein Raucherraum eingerichtet werden, wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Nebenraum der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird; weiters dürfen darin auch keine Speisen und Getränke hergestellt, verarbeitet, verabreicht bzw. von der Raucherin bzw. dem Raucher dort konsumiert werden. Die Zurverfügungstellung von Hotelzimmern, in denen das Rauchen erlaubt ist, ist jedenfalls verboten.

Die Zulässigkeit der Einrichtung eines Raucherraumes in Hotels und vergleichbaren Beherbergungsbetrieben wird dadurch gerechtfertigt, dass sich der Aufenthalt dort nicht bloß auf einen kurzen Zeitraum zur alleinigen Einnahme von Speisen und Getränken beschränkt, sondern in der Regel die Verweildauer in Hotels und vergleichbaren Beherbergungsbetrieben unter Umständen auch einen mehrtägigen bzw. mehrwöchigen Aufenthalt umfassen kann und zu berücksichtigen ist, dass in den der Nächtigung dienenden Gästezimmern selbst ein ausnahmsloses Rauchverbot herrscht.

In Gastronomiebetrieben ist die Einrichtung eines Raucherraumes jedenfalls nicht zulässig. Klargestellt wird auch, dass sich das Rauchverbot auf alle Innenbereiche und Räume eines Gastronomiebetriebes bezieht, die den Gästen zugänglich sind oder von diesen genutzt werden können (also auch in Nebenräumen, in denen nicht bewirtet wird, in Stiegenhäusern, Toiletten, etc.). Vom Rauchverbot sind auch jene Betriebe erfasst, die nicht unter die Gewerbeordnung fallen, wie z.B. Buschenschanken. Dies ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Z 4.

...“

11 Das Verwaltungsgericht legte dem angefochtenen Erkenntnis zugrunde, dass es sich gegenständlich um einen „grundsätzlich für Gäste zugänglichen Bereich“ des in Rede stehenden Gastronomiebetriebs handle. In diesem Bereich gilt somit gemäß § 12 Abs. 1 Z 4 TNRSG ein Rauchverbot.

12 Das Rauchverbot gemäß der zuletzt genannten Bestimmung herrscht in den betreffenden Räumlichkeiten ‑ wie die wiedergegebenen Materialien belegen ‑ u.a. zwecks Vermeidung einer vom Gesetzgeber als gesundheitsgefährdend erachteten „Drittrauch‑Exposition“ bzw. zur Vermeidung von „kaltem“ Rauch ganz allgemein und uneingeschränkt. Es ist daher weder auf die Öffnungszeiten des Gastronomiebetriebes begrenzt, noch setzt es die tatsächliche (gleichzeitige) Anwesenheit von Gästen voraus (siehe z.B. auch § 13 Abs. 2 TNRSG sowie das Rauchverbot in Hotelzimmern, das ebenfalls ‑ ganz offenkundig ‑ nicht von der Präsenz anderer Gäste in dem jeweiligen Hotelzimmer abhängig ist).

13 Da das Verwaltungsgericht somit insofern, wie die Revision zutreffend aufzeigt, die Rechtslage verkannte und basierend auf einer unzutreffenden Rechtsansicht (Erforderlichkeit der Anwesenheit von Gästen des Gastronomiebetriebes in dem vom Rauchverbot des § 12 Abs. 1 Z 4 TNRSG umfassten Bereich) das Straferkenntnis der belangten Behörde aufhob und das gegen den Mitbeteiligten geführte Verwaltungsstrafverfahren einstellte, belastete es das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Dieses war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 22. Jänner 2024