VwGH Ra 2022/11/0110

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit Bescheid vom 18. August 2021 gab die belangte Behörde dem Antrag der Revisionswerberin auf Zustimmung zur Kündigung des Mitbeteiligten, welcher unstrittig der Personengruppe der begünstigten Behinderten iSd. Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) angehört, nicht statt und erteilte die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung nicht.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen von der Revisionswerberin erhobene Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zulässig sei.

3 Das Verwaltungsgericht führte, soweit im Revisionsverfahren maßgeblich, zum Kündigungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG aus, der Mitbeteiligte sei seit mehr als 20 Jahren bei der Revisionswerberin tätig und habe sich in dieser Zeit mehrfach Pflichtverletzungen zuschulden kommen lassen. Die Revisionswerberin habe ihn zwei Mal schriftlich abgemahnt. Die erste Abmahnung im Jahr 2009 habe die Tätigkeit des Mitbeteiligten bei der städtischen Müllabfuhr betroffen, wo er seit dem Jahr 2015 nicht mehr eingesetzt worden sei. Die zweite Abmahnung im Jahr 2018 habe eine Arbeitsverweigerung als Straßenwärter betroffen, welche der Mitbeteiligte nach dieser Abmahnung nicht fortgesetzt habe.

4 Der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung gemäß § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG setze in der Regel eine Ermahnung des Arbeitgebers voraus, wobei eine Abmahnung jedes einzelnen Verhaltens, das Teil dieser fortgesetzten Pflichtverletzung ist, nicht erforderlich sei. Die Beharrlichkeit der Pflichtverletzung erfordere als Indiz die Wiederholung bzw. das Verharren im verpönten Verhalten trotz vorangegangener Ermahnung (Verwarnung) oder wiederholter Aufforderung, sich pflichtgemäß zu verhalten.

5 Die Revisionswerberin habe folgende (vier) Pflichtverletzungen als Kündigungsgrund angeführt: Erstens habe der Mitbeteiligte (unstrittig) ohne Zustimmung Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen mit einem Vorgesetzten gemacht, wobei er als Rechtfertigung angegeben habe, dass er alleine und ohne Vertrauensperson zu diesem habe gehen müssen. Dabei handle es sich um einen rechtswidrigen Eingriff in dessen allgemeine Persönlichkeitsrechte, der geeignet sei, das Vertrauen in den Mitbeteiligten zu erschüttern, und der grundsätzlich eine Weiterbeschäftigung unzumutbar erscheinen lassen könnte. Die Revisionswerberin habe das Anfertigen dieser Tonbandaufzeichnungen allerdings nie abgemahnt, und dies stelle auch keine Fortsetzung eines Verhaltens dar, welches in den Jahren 2009 und 2018 abgemahnt worden sei. Da der Mitbeteiligte dieses Verhalten mittlerweile eingestellt habe, stelle es keine beharrliche Pflichtverletzung iSd. § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG dar. Es sei für das vorliegende Verfahren irrelevant, ob es sich dabei sogar um einen Entlassungstatbestand handle, weil die Revisionswerberin keine Entlassung ausgesprochen habe und das BEinstG keinen besonderen Entlassungsschutz begünstigter Behinderter vorsehe.

Zweitens habe der Mitbeteiligte am 14. Mai 2020 mit einem Vorgesetzten in der Öffentlichkeit vor einer Trafik lautstark gestritten. Es stehe zwar fest, dass dabei Schimpfwörter gefallen seien, es habe aber nicht festgestellt werden können, wer wen mit welchen Schimpfwörtern bedacht habe (wird beweiswürdigend näher ausgeführt). Der Mitbeteiligte sei wegen dieses Verhaltens von der Revisionswerberin nicht abgemahnt worden. Dabei habe es sich jedenfalls um eine Pflichtwidrigkeit durch ein respektloses Auftreten gegenüber seinem Vorgesetzten gehandelt. Dieses Verhalten sei jedoch nicht im Rahmen der Tätigkeit für die Müllabfuhr erfolgt, welche von der ersten Ermahnung im Jahr 2009 umfasst gewesen sei, und stelle auch keine Arbeitsverweigerung dar, welche die zweite Ermahnung im Jahr 2018 betroffen habe. Eine beharrliche Dienstpflichtverletzung liege demnach auch insoweit nicht vor.

6 Drittens habe der Mitbeteiligte am 17. Mai 2021 einem Vorgesetzten gegenüber angegeben, er wisse von Malversationen der Revisionswerberin und werde mit diesen Informationen an die Öffentlichkeit gehen. Diese Unmutsäußerungen seien im Zusammenhang mit dem belasteten Arbeitsklima bei der Revisionswerberin zu sehen und als Zeichen einer Hilflosigkeit des Mitbeteiligten gegenüber der Revisionswerberin zu werten. Diese Äußerungen seien ebenfalls nicht von den Abmahnungen aus den Jahren 2009 und 2018 umfasst. Eine Abmahnung wegen dieser Äußerungen sei nicht erfolgt, weswegen sie keine beharrliche Pflichtverletzung darstellten.

7 Schließlich habe der Mitbeteiligte ‑ viertens ‑ gegenüber seiner behandelnden Ärztin und der Arbeitsassistenz im Jahr 2019 angegeben, er habe sich im Jahr 2014 vor einem Vorgesetzten zur Entschuldigung hinknien müssen. Dass dieser (vermeintliche) Vorfall bekannt geworden sei, sei nicht vom Mitbeteiligten, sondern von der Arbeitsassistenz ausgegangen. Dass er nun einem breiteren Personenkreis bekannt geworden sei, sei Folge des vorliegenden Verfahrens. Jedenfalls sei eine derartige Erzählung eines Vorfalls, möge er stattgefunden haben oder nicht, nicht von den beiden Ermahnungen aus den Jahren 2009 und 2018 umfasst, weswegen der Mitbeteiligte auch insoweit nicht beharrlich seine Pflichten verletzt habe.

8 Im Rahmen der Interessenabwägung ergebe sich im Hinblick auf die aktuellen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des Mitbeteiligten, dass ein Verlust des Arbeitsplatzes für diesen zweifelsohne einen starken Einschnitt in seine persönlichen Verhältnisse bedeuten würde.

9 Zusammenfassend komme das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, dass über einen Zeitraum von 20 Jahren betrachtet eine Reihe von Verhaltensweisen des Mitbeteiligten vorlägen, welche geeignet seien, die Arbeitsabläufe und Arbeitsbedingungen bei der Revisionswerberin zwar zu beeinträchtigen, „jedoch nicht nahezu unzumutbar machen“. Einem derart großen Dienstgeber wie der Revisionswerberin sei es zuzumuten, durch organisatorische Maßnahmen und disziplinäre Schritte bei neuerlichem Fehlverhalten die allfällige Gefährdung der Arbeitsordnung zu unterbinden. Dazu zähle auch die Abmahnung von Fehlverhalten, was seit dem Jahr 2018 nicht mehr erfolgt sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass sich ‑ wie festgestellt ‑ das Arbeitsklima im Arbeitsbereich des Mitbeteiligten mittlerweile verbessert habe. Die festgestellten Verhaltensweisen und Pflichtverletzungen des Mitbeteiligten rechtfertigten daher keine Kündigung gemäß § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG. Es überwögen die Interessen des Dienstnehmers an der Weiterbeschäftigung die Interessen des Dienstgebers an der Kündigung.

10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

11 Nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

12 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

13 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

14 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit auf das Wesentliche zusammengefasst vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Verwirklichung des Kündigungsgrundes der beharrlichen Pflichtverletzung gemäß § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG durch das Anfertigen von Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen mit Vorgesetzten ohne deren Einverständnis und Wissen. Dies verwirkliche nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes einen Entlassungsgrund, wobei es sich um eine so gravierende Pflichtverletzung handle, dass eine Abmahnung nicht erforderlich gewesen sei. Dasselbe gelte für die Beschimpfung eines Vorgesetzten durch den Mitbeteiligten, welche das Verwaltungsgericht bei Einvernahme der von der Revisionswerberin beantragten Zeugen hätte feststellen müssen, und welche überdies den Kündigungsgrund der Ehrenbeleidigung verwirkliche.

15 Damit zeigt die Revision eine Rechtsfrage iSd. Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht auf:

16 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung nach § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG in der Regel eine Ermahnung des Arbeitnehmers voraus (vgl. VwGH 30.4.2014, Ro 2014/11/0001, mwN; 27.7.2020, Ra 2020/11/0083).

17 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung zu Grunde, dass keine der vier als Kündigungsgrund in Frage kommenden Verhaltensweisen von der Revisionswerberin gesondert abgemahnt worden sei, und dass diese Verhaltensweisen auch nicht von den Ermahnungen der Jahre 2009 und 2018 umfasst gewesen seien. Dem tritt die Revision nicht entgegen.

18 Schon aus diesem Grund geht das Vorbringen betreffend die „Drohung“ des Mitbeteiligten, mit Informationen über „Malversationen“ bei der Revisionswerberin an die Öffentlichkeit zu gehen, als möglicher Kündigungsgrund gemäß § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG ins Leere.

19 Die Revision bringt allerdings hinsichtlich der Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen mit Vorgesetzten ohne deren Zustimmung und hinsichtlich der (von der Revision behaupteten) Beschimpfung eines Vorgesetzten vor, es handle sich dabei jeweils um so gravierende Pflichtverletzungen, dass es für eine Kündigung keiner vorherigen Abmahnung bedürfe. Begründend wird dazu lediglich angeführt, dass es sich bei solchen Verhaltensweisen arbeitsrechtlich jeweils um einen Entlassungsgrund handle. Bloß mit diesem Vorbringen zeigt die Revision aber mangels konkreter Bezugnahme auf den vorliegenden Fall nicht auf, dass das Verwaltungsgericht von den insoweit einschlägigen Leitlinien der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen wäre (vgl. VwGH 23.5.2012, 2011/11/0147; 26.6.2012, 2011/11/0148). Dass beim Mitbeteiligten Unnachgiebigkeit, Nachhaltigkeit oder Hartnäckigkeit der Dienstverweigerung vorlägen (vgl. VwGH 19.12.2011, 2011/11/0142 unter Hinweis auf OGH 22.10.2010, 9 Ob A 40/10p) würde nicht substantiiert dargelegt.

Als allgemeiner Hinweis auf das Vorliegen eines Entlassungsgrundes begründet dieses Vorbringen auch deswegen keine Rechtsfrage iSd. Art. 133 Abs. 4 B‑VG, weil das BEinstG keine wichtigen Gründe aufzählt, die eine Entlassung rechtfertigen. Selbst wenn eine Entlassung ‑ von der auszusprechen die Revisionswerberin unstrittig Abstand genommen hat ‑ möglich gewesen wäre, ändert dies nämlich nichts daran, dass bei einer angestrebten Kündigung eines begünstigten Behinderten die gesonderten Voraussetzungen für die Zustimmung gemäß § 8 Abs. 2 und 3 BEinstG maßgeblich sind (vgl. VwGH 19.12.2011, 2011/11/0142).

20 Angesichts dessen hängt die Entscheidung über die Revision auch nicht von der in der Revision angesprochenen Frage ab, ob das Verwaltungsgericht bei Einvernahme der von der Revisionswerberin beantragten Zeugen zum Vorfall vom 14. Mai 2020 zu der Feststellung gelangt wäre, der Mitbeteiligte habe in Anwesenheit von Passanten einen Vorgesetzten in näher bestimmter Weise beschimpft.

21 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B‑VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 15. Februar 2023