VwGH Ra 2019/15/0155

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Die Revisionswerberin betreibt ‑ nach den Feststellungen des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich (LVwG) ‑ seit November 2015 in Linz eine Lasertron‑Anlage, die eine in einem Großkino eingemietete Fläche von 406 m² hat und mit diversen Sichthindernissen ausgestattet ist. Während des Spiels ist es in der „Arena“ stark abgedunkelt. Die Anlage wird mit Schwarzlicht beleuchtet; ferner wird Wasserdampf eingebracht, um die Laserstrahlen sichtbar zu machen. Für das Spiel werden die teilnehmenden Personen mit Westen, welche mit Sensoren sowie kleinen Lautsprechern versehen sind, ausgestattet. Ferner erhalten sie einen „Phaser“, das ist ein virtuelles Zielgerät, bei dem ein Laserstrahl als visueller Hilfseffekt beim Zielen dient. Lasertron wird üblicherweise in Alltagsbekleidung ‑ jedoch mit geschlossenem und trittsicherem Schuhwerk ‑ gespielt. Spielende können aber auch Sportbekleidung tragen.

2 Ziel des Spiels ist es, die Spielenden des gegnerischen Teams sowie deren „Base“ zu „taggen“ (d. h. mit dem „Phaser“ zu markieren), womit jeweils Punkte gesammelt werden. Das Spiel setzt die Zusammenarbeit mit den Teammitgliedern sowie die Koordination im Dunkeln voraus. Der Spielerfolg wird sowohl in einem Einzelergebnis als auch in einem Teamergebnis dargestellt. Wird eine teilnehmende Person „getaggt“ (getroffen), wird ihr dies durch ein Vibrieren der Weste signalisiert. Mehrere Treffer führen zur vorläufigen Deaktivierung von Spielenden, was durch einen von der Weste abgesonderten Piepton signalisiert wird. In Folge können die Spielenden ihre Weste in der eigenen „Base“ wieder mit virtueller Energie aufladen. Auch im Fall des Verbrauchs der virtuellen „Munition“ des „Phasers“ müssen die Spielenden zum Aufladen zu ihrer „Base“ zurückkehren.

3 Eine Spieleinheit dauert 30 Minuten inklusive einer Einweisung vor Beginn des eigentlichen Spiels und kurzen Pausen. Die Nettospielzeit beträgt daher rund 20 Minuten. Lasertron umfasst im Wesentlichen folgende Bewegungsabfolgen: schnelles Gehen, abruptes Stehenbleiben; das Anvisieren und „Taggen“ der gegnerischen Spielenden bzw. Ziele mit dem „Phaser“ sowohl in Bewegung als auch im Stehen; das Verstecken und Decken hinter Objekten; seitliches Gehen oder andere Bewegungsabfolgen und Körperhaltungen, die bewirken sollen, den gegnerischen Spielenden möglichst wenig Angriffsfläche für Treffer zuzuwenden. Bei der Ausübung von Lasertron kommt es aufgrund der dargestellten Bewegungsabfolgen idR zu einer Anregung des Herz‑Kreislaufsystems (Anstrengung, Schwitzen). Den Spielenden ist es untersagt, zu laufen, sich hinzulegen oder auf Hindernisse hinaufzuklettern. Das Spiel läuft ohne Körperkontakt, sondern durch berührungsloses „Taggen“ der Mitspielenden ab. Die Einhaltung der Regeln wird durch während des Spiels anwesende Schiedsrichter kontrolliert. Getränke oder Snacks sind innerhalb der Arena untersagt. Die gegenständliche Lasertron‑Anlage ist nicht mit Duschanlagen ausgestattet.

4 Lasertron kann von bis zu 30 Spielenden gleichzeitig in zwei bis vier Teams gespielt werden. Ein Spiel ist theoretisch ab zwei Personen möglich, üblicherweise macht ein Spiel jedoch erst ab vier Personen Sinn. Personen, die einzeln zum Spiel erscheinen, werden einer Gruppe zugeteilt. Sofern nicht vorab Gruppen gebildet werden, erfolgt die Zuteilung in Gruppen bzw. Teams nach dem Zufallssystem.

5 Ein Spiel kostet pro Person 15 Euro inklusive 20% Umsatzsteuer („Single Session“). Bucht eine Person für einen Tag mehrere Spiele ‑ welche nicht auf andere Personen oder einen anderen Tag übertragbar sind ‑ beträgt der Gesamtpreis für zwei Spiele 25 Euro („Double Session“) bzw. 30 Euro für drei Spiele („Triple Session“). Ferner werden diverse Spezialtarife angeboten, etwa für größere Gruppen. Jahreskarten oder anderweitige zeitbezogene Dauerspielberechtigungen werden nicht angeboten.

6 Hinsichtlich einer Mitgliedschaft bei der Österreichischen Bundes‑Sportorganisation (BSO) bzw. der Aufnahme in die Oö. Sportartenverordnung ist es bisher bei Überlegungen geblieben; es gibt derzeit diesbezüglich keinen laufenden Prozess.

7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis setzte das LVwG im Instanzenzug gegenüber der Revisionswerberin Lustbarkeitsabgabe für den Zeitraum 1. Juni 2016 bis 31. August 2017 fest. Begründend führte es aus, für den Abgabenzeitraum 1. Juni 2016 bis 30. April 2017 bilde die auf Grund von § 15 Abs. 3 Z 1 FAG 2008 erlassene Lustbarkeitsabgabeordnung der Landeshauptstadt Linz (Verordnung des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz vom 28. Jänner 2016), Amtsblatt Nr. 3 vom 8. Februar 2016 (LuAO 2016) die Rechtsgrundlage, während für Zeiträume ab l. Mai 2017 die novellierten Bestimmungen in der ab 1. Mai 2017 geltenden Fassung (Amtsblatt Nr. 08/2017) maßgeblich seien.

8 Gemäß § l Abs. l der LuAO 2016 unterlägen der Lustbarkeitsabgabe „alle im Gemeindegebiet der Landeshauptstadt Linz durchgeführten öffentlichen Veranstaltungen und Vergnügungen, welche geeignet sind, Teilnehmende zu unterhalten oder sonst wie zu erfreuen, sofern ein Eintrittsgeld zu entrichten ist, um zur Lustbarkeit zugelassen zu werden“. Von der Abgabe seien gemäß § 2 Z 9 LuAO 2016 u.a. folgende Lustbarkeiten befreit: „die Vorführung und Ausübung bestimmter Sportarten, namentlich der in § l Oö. Sportartenverordnung 2015 (LGBl. Nr. 134/2015) genannten Sportarten sowie jeglicher Formen von Golf (wie Swingolf) und (Musik‑)Gymnastik wie Aerobic und Zumba“. Die Lustbarkeitsabgabe werde gemäß § 8 Abs. 1 „vom Eintrittsgeld erhoben, sofern für die Zulassung zur Lustbarkeit ein Eintrittsgeld, in welcher Form auch immer, vereinnahmt wird“. Gemäß § 9 betrage die Lustbarkeitsabgabe gemäß Abs. 1 „grundsätzlich 10% der Bemessungsgrundlage“, sowie gemäß Abs. 2 Z 7 für „Paintball‑, Airsoft‑ und Archery‑Tag‑Veranstaltungen udgl. 12%“.

9 Dass die gegenständliche Tätigkeit Lasertron „geeignet ist, Teilnehmende zu unterhalten oder sonst wie zu erfreuen“, könne nicht in Abrede gestellt werden. Vielmehr könne sogar gesagt werden, dass die Eignung, zu erfreuen bzw. zu unterhalten, gerade das Geschäftsmodell der Revisionswerberin darstelle. Bei „Lasertron“ überwögen die Unterhaltungselemente. So sei die Anlage in einem Großkino situiert und befinde sich der Kassenbereich im Eingangsbereich des Kinos, womit eine unmittelbar räumliche Nahebeziehung zur Lustbarkeit der Filmvorführung bestehe und ein Abstellen auf spontan entschlossene Laufkundschaft ersichtlich sei. Aus der Kundenwerbung ergebe sich gleichfalls der Unterhaltungscharakter, welcher in der Anlagengestaltung durch die abgedunkelten Räume, das Schwarzlicht und die Einbringung von Wasserdampf sowie die futuristisch aussehenden Ausrüstung zum Ausdruck komme. Zudem begnügten sich 74% der Teilnehmenden mit einem Spiel pro Besuchstag, was einer Gesamtdauer von 30 Minuten bzw. Nettospielzeit (und damit Dauer der körperlichen Bewegung) von bloß rund 20 Minuten entspreche und hinter der Dauer der meisten sportlichen Betätigungen zurückbleibe. Auch gebe es keine Förderung von wiederholten Trainings. Typisch für Sport sei es schließlich, dass die sportliche Aktivität in Sportkleidung ‑ häufig sogar in spezieller Sportkleidung für die jeweilige Sportart ‑ betrieben werde, während Lasertron idR in Alltagsbekleidung gespielt werde. Lasertron sei somit bereits von Vornherein nicht als sportliche Betätigung einzustufen.

10 Abgabebefreit seien gemäß § 2 LuAO 2016 zudem nur die „Vorführung“ und „Ausübung“ der in der Oö. Sportartenverordnung 2015 (LGBl. Nr. 134/2015) genannten Sportarten sowie jeglicher Formen von Golf (wie Swingolf) und (Musik‑)Gymnastik wie Aerobic und Zumba (§ 2 Abs. l Z 9 LuAO 2016). Der Verordnungsgeber habe in der Lustbarkeitsabgabeordnung 2016 ‑ anders als nach der früheren Rechtslage ‑ zum Ausdruck gebracht, dass sportliche Betätigungen nicht generell, sondern nur betreffend die namentlich bezeichneten Sportarten von der Abgabe befreit seien. Da eine Tätigkeit nur dann einer „Abgabebefreiung“ mittels Ausnahmebestimmung bedürfe, wenn sie zunächst den Abgabetatbestand erfülle, könne aus der Abgabebefreiung geschlossen werden, dass grundsätzlich auch die ‑ gegen Eintrittsgeld ermöglichte ‑ Ausübung von Sport eine Lustbarkeit darstellen könne. „Lasertron“ oder andere das gegenständliche Spiel bezeichnende Begriffe kämen weder in der verwiesenen Oö. Sportartenverordnung 2015 noch ausdrücklich in § 2 Abs. l Z 9 LuAO 2016 vor. Das gegenständliche Spiel falle daher nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. l Z 9 LuAO 2016. Auch die übrigen Ausnahmetatbestände des § 2 Abs. l LuAO 2016 seien nicht einschlägig.

11 Bezüglich des Abgabensatzes komme für Lasertron § 9 Abs. 2 Z 7 LuAO 2016 zur Anwendung, der für „Paintball‑, Airsoft‑ und Archery‑Tag‑Veranstaltungen udgl.“ 12% der Bemessungsgrundlage betrage. Bezogen auf das dem Verordnungsgeber vorschwebende Abstraktionslevel sei allen genannten Spielen nämlich ‑ ungeachtet einzelner Unterschiede ‑ gemein, dass Gruppen von Spielenden gegeneinander anträten, die mit spezieller Ausrüstung die gegnerischen Spielenden durch das Abgeben von „Schüssen“ „markieren“.

12 Für den Abgabenzeitraum l. Mai 2017 bis 31. August 2017 kämen schließlich die Änderungen der am 18. April 2017 im Amtsblatt Nr. 8 veröffentlichten Novelle der LuAO 2016 zur Anwendung. § 2 Abs. 1 Z 9 befreie demnach „Vorführung und Ausübung der in § l Oö. Sportartenverordnung 2016 (LGBl. Nr. 21/2016, idgF) genannten Sportarten sowie jegliche Form von Golf (wie Swingolf) und (Musik)Gymnastik wie Aerobic, Zumba“, während § 9 Abs. 2 Z 7 als Abgabensatz für „Paintball‑, Airsoft‑, Laser‑ und Archery‑Tag‑Veranstaltungen udgl. 12%“ vorsehe.

13 Nach den Bestimmungen dieser Novelle zur LuAO 2016 unterlägen die von der Revisionswerberin öffentlich durchgeführte Veranstaltung Lasertron bzw. Lasertag nunmehr ausdrücklich der Lustbarkeitsabgabepflicht in der Höhe von 12% der Bemessungsgrundlage. Lasertron bzw. Lasertag falle auch nach der Novelle zur LuAO 2016 nicht unter einen der in § 2 LuAO 2016 normierten Abgabebefreiungstatbestände, insbesondere nicht unter § 2 Abs. l Z 9 LuAO 2016.

14 Die ordentliche Revision ließ das LVwG mit der Begründung nicht zu, dass die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig sei und sich die Lustbarkeitsabgabetatbestände sowie die Abgabebefreiungstatbestände eindeutig und unmissverständlich aus dem Wortlaut der LuAO 2016 ergäben, womit nach der Rechtsprechung des VwGH eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht vorliege, und zwar selbst dann nicht, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen sei (Hinweis auf VwGH 7.9.2017, Ra 2017/06/0146).

15 Die Revisionswerberin erhob gegen dieses Erkenntnis zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 23. September 2018, E 2530/2018‑6, hat der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde abgelehnt und sie zur Entscheidung dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten. Soweit die Beschwerde die Rechtswidrigkeit der die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtsvorschriften (§ 9 Abs. 2 Z 7 der Lustbarkeitsabgabenordnung der Landeshauptstadt Linz) behaupte, lasse ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. zB VfSlg. 20.175/2017) die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

16 In der sodann erhobenen außerordentlichen Revision wird zur Zulässigkeit vorgebracht, das angefochtene Erkenntnis weiche einerseits von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes mit ähnlichem Sachverhalt (Hinweis auf VwGH 15.6.1964, 2235/63 = VwSlg 3105/1964 zu Mini‑Golf) ab und andererseits fehle Rechtsprechung zur gegenständlichen jungen Sportart des Lasertron im Zusammenhang mit der Lustbarkeitsabgabe. Das LVwG habe zu Unrecht dessen Qualifikation als Sport verneint und daher fälschlich eine Abgabenpflicht angenommen, da Sport von der Besteuerung nicht umfasst sei.

17 Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan.

18 Nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

19 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

20 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

21 Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, hat der Verordnungsgeber der Lustbarkeitsabgabeordnung 2016 ‑ anders als nach der früheren Rechtslage ‑ in dieser zum Ausdruck gebracht, dass sportliche Betätigungen nicht generell, sondern nur betreffend die in § 2 Abs. l Z 9 genannten Sportarten von der Lustbarkeitsabgabe befreit sind.

22 Mit dem Hinweis auf das zur früheren, anders lautenden Rechtslage ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Juni 1964, 2235/63, kann daher kein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs aufgezeigt werden. Auch die Ausführungen zur angeblichen Sporteigenschaft des Spiels sind nach der maßgeblichen Rechtslage für das rechtliche Schicksal der Revision nicht entscheidend.

23 Dass Lasertron in der in § 2 Abs. l Z 9 LuAO 2016 verwiesenen Oö. Sportartenverordnung 2015 bzw. 2016 genannt sei oder unter eine der in diesem Ausnahmetatbestand zusätzlich aufgezählten Aktivitäten falle, behauptet die Revision hingegen nicht.

24 In der Revision werden sohin keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B‑VG grundsätzliche Bedeutung zukäme und von denen das rechtliche Schicksal der Revision abhängt. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 29. September 2020