VwGH Ra 2017/04/0010

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 1. Zur Vorgeschichte wird auf die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 17. Juni 2014, 2012/04/0032, 0034, verwiesen. Mit diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof (unter anderem) drei Spruchpunkte eines näher bezeichneten Bescheides des Bundesvergabeamtes (Behörde) vom 13. Mai 2011 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Die Behörde hatte mit diesen Spruchpunkten auf Antrag der Revisionswerberin festgestellt, dass die drei Vergabeverfahren, die mit dem Zustandekommen von Verträgen zwischen der erstmitbeteiligten Partei (Auftraggeberin) einerseits sowie der zweit-, dritt- und viertmitbeteiligten Partei (jeweils als Arztsoftwarehersteller) andererseits geendet hatten, rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt worden seien. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Aufhebung im Wesentlichen damit begründet, es sei - im Hinblick auf die von der Auftraggeberin ins Treffen geführten Anhaltspunkte dafür, dass die Revisionswerberin nicht in der Lage gewesen wäre, die gegenständliche Leistung zu erbringen - nicht hinreichend, wenn die Behörde die Plausibilität des Vorbringens der Revisionswerberin zu Schaden und Interesse an der Auftragserteilung - und damit zu ihrer Antragslegitimation - nur unter Verweis auf den Geschäftszweig sowie auf § 76 BVergG 2006 geprüft habe.

2 2. Im fortgesetzten Verfahren wies das zuständig gewordene Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss vom 7. Dezember 2016 die drei Feststellungsanträge der Revisionswerberin gemäß § 331 Abs. 1 BVergG 2006 zurück. Die ordentliche Revision wurde für unzulässig erklärt.

3 Das Verwaltungsgericht wies bei der Darstellung des Verfahrensganges auf das von der Auftraggeberin wiederholt erstattete Vorbringen hin, wonach die Revisionswerberin die hier gegenständlichen Leistungen - Ausstattung der von bestimmten Ärzten verwendeten Arztsoftware mit Integrationsschnittstellen sowie (damit in Zusammenhang stehende) Schulungs- und Supportleistungen - nicht anbieten würde.

In der am 29. November 2016 durchgeführten mündlichen Verhandlung habe die Revisionswerberin eine Stellungnahme zu ihrer Antragslegitimation vorgelegt. Nach Auffassung der Revisionswerberin liege es auf der Hand, dass sie Ärzte und Krankenhäuser im Umgang mit einem Interaktionsmodul hätte schulen und betreuen können. Es spreche auch nichts dagegen, dass sie eine allenfalls erforderliche Gewerbeberechtigung kurzfristig hätte erlangen können. Es hätte sie nichts daran gehindert, eine Kooperation mit (irgend)einem Anbieter einer zertifizierten Arztsoftware einzugehen. Weder sei plausibel, dass kein Anbieter willens gewesen wäre, eine solche Kooperation einzugehen, noch sei nachvollziehbar, weshalb sie sich zum Zweck der Leistungserbringung nicht auch hätte zertifizieren lassen können.

Seitens des Auftraggebers wurde in der Verhandlung vorgebracht, dass die geforderten Programmierleistungen nur von den zur Nutzung der "Grundsoftware" berechtigten Unternehmen erbracht werden könnten, weil die Computerprogramme urheberrechtlich geschützt seien.

4 Das Verwaltungsgericht hielt im Rahmen seiner Feststellungen fest, Leistungsgegenstand seien die Verteilung eines von einem Arztsoftwarehersteller erzeugten Software-Moduls "Arztsoftware-Integration e-Medikation" sowie die Schulung und die Betreuung der teilnehmenden Ärzte (im Umgang damit) gewesen. In die bestehende Software sollte ein zusätzliches Modul integriert werden, um den Pilotbetrieb (für das Projekt e-Medikation) "fahren zu können". Die Revisionswerberin sei keine zertifizierte Anbieterin von Arztsoftware, sie verfüge über eine Gewerbeberechtigung "Unternehmensorganisation, eingeschränkt auf die Beratung in Fragen des Gesundheitswesens und der Öffentlichkeitsarbeit". Sie habe im Verfahren nicht angeben können, welchen konkreten Subunternehmer sie benannt hätte, wenn die Vergaben mit den Arztsoftwareherstellern ausgeschrieben worden wären.

5 In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Verwaltungsgericht auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Möglichkeit, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, dann nicht beeinträchtigt werden könne, wenn der betreffende Unternehmer die auftragsgegenständliche Leistung nicht vollständig erbringen könne. Dies sei bei der Revisionswerberin der Fall. Das Verwaltungsgericht erachtete die Aussagen des Auftraggebers, wonach für die gegenständliche Leistungserbringung eine zertifizierte Arztsoftware unabdingbare Voraussetzung sei, als plausibel und nachvollziehbar. Die Revisionswerberin verfüge unstrittig über keine (derartige) Arztsoftware-Herstellung und könne einen wesentlichen Teil der vergebenen Leistungen nicht (selbständig) ausführen. Sie sei nicht imstande gewesen, konkrete Subunternehmer zu nennen, sondern habe lediglich allgemein ausgeführt, dass sie sich auf Kooperationen stützen hätte können.

6 3. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

7 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).

Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

Nach § 34 Abs. 1a VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

8 5.1. Die Revisionswerberin bringt zur Zulässigkeit vor, es bestehe keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, durch welchen Nachweis bzw. unter Anwendung welches Prüfungsmaßstabes ein übergangener Bieter seine Leistungsfähigkeit im Fall einer Direktvergabe - somit in Fällen, in denen es mangels vorheriger Bekanntmachung an genauen Informationen über die gestellten Anforderungen fehle - darzulegen habe.

9 5.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat im bereits zitierten Erkenntnis 2012/04/0032, 0034 betreffend die auch hier gegenständliche (ohne vorherige Bekanntmachung erfolgte) Vergabe unter Verweis auf die hg. Erkenntnisse jeweils vom 26. Februar 2014, 2011/04/0134 bzw. 2011/04/0168, für die Frage der Möglichkeit eines Schadens (und somit für die Antragslegitimation) auf die Möglichkeit der Erbringung der "auftragsgegenständliche(n) Leistung" bzw. der "nachgefragte(n) Leistung in ihrer Gesamtheit" sowie auf den "vorliegenden Vertragsgegenstand" abgestellt.

10 In seinem - ebenfalls zur Frage der Antragslegitimation in einem Feststellungsverfahren betreffend die behauptete rechtswidrige Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung ergangenen - Erkenntnis vom 16. Dezember 2015, Ro 2014/04/0065, hat der Verwaltungsgerichtshof mit näherer Begründung festgehalten, dass für die Antragslegitimation in solchen Fällen nicht der Nachweis erbracht werden muss, dass der Antragsteller zu dem - in der Vergangenheit liegenden - Zeitpunkt der Auftragserteilung über die geforderte Eignung verfügt hat.

Daran anknüpfend hat er wie folgt ausgeführt:

"Es ist daher in einem Fall wie dem vorliegenden keine Eignungsprüfung rückwirkend für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses durchzuführen. Vielmehr ist eine Plausibilitätsprüfung vorzunehmen, für die alle maßgeblichen vorgebrachten Umstände in der Person des Antragstellers, die Eigenart des Leistungsgegenstandes und die vom Auftraggeber gestellten Anforderungen berücksichtig werden können. Ausgehend davon ist es fallbezogen nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht - unter Berücksichtigung der von den mitbeteiligten Parteien innegehabten Konzessionen sowie der Möglichkeit der kurzfristigen Beschaffung allenfalls erforderlicher weiterer Fahrzeuge für den Fall der Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung - die Behauptung der mitbeteiligten Parteien über ein bestehendes Interesse sowie einen (drohenden) Schaden als plausibel angesehen und die Antragslegitimation dementsprechend bejaht hat."

11 Der Verwaltungsgerichtshof hat somit bereits festgehalten, dass bei Prüfung der Antragslegitimation in Fällen wie dem hier vorliegenden eine Plausibilitätsprüfung unter Heranziehung aller maßgeblichen vorgebrachten Umstände in der Person des Antragstellers, der Eigenart des Leistungsgegenstandes und der vom Auftraggeber gestellten Anforderungen vorzunehmen ist.

12 6.1. Nach Auffassung der Revisionswerberin sei das Verwaltungsgericht insoweit von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, als es einen konkreten Nachweis der Eignung als Antragsvoraussetzung postuliert habe. Die Nennung eines konkreten Subunternehmers zur Darlegung der Eignung habe der Verwaltungsgerichtshof nicht gefordert. Die Vorlage konkreter Eignungsnachweise müsse bei einer Direktvergabe schon daran scheitern, dass der Auftraggeber keine Kriterien bekannt gemacht habe, anhand derer die Eignung zu prüfen sei. Nach Auffassung der Revisionswerberin sei diesbezüglich - und damit auch in Fällen, in denen ein Unternehmer die Möglichkeit behaupte, sich auf Kapazitäten Dritter zu stützen - kein strenger Maßstab anzulegen.

13 6.2. Vorauszuschicken ist, dass im Hinblick auf die oben dargestellte hg. Rechtsprechung hinsichtlich der Darlegung der Voraussetzungen des Interesses und des Schadens (hier: nach § 331 Abs. 1 BVergG 2006) durch den Antragsteller zwar keine generelle Verpflichtung zur Erbringung bestimmter Nachweise, aber auch keine generelle Unzulässigkeit des Einforderns einer bestimmten Glaubhaftmachung postuliert werden kann. Vielmehr richten sich die Anforderungen an die Plausibilisierung der eigenen Antragslegitimation nach den konkreten Umständen des Einzelfalles, zu denen (unter anderem) die Eigenart der vergebenen Leistung zählt.

14 Der Revisionswerberin ist zwar zuzugestehen, dass die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichtes zur Plausibilitätsprüfung etwas kursorisch ausgefallen sind. Allerdings vermag sie mit ihrem Vorbringen kein Abweichen der angefochtenen Entscheidung über die Verneinung der Antragslegitimation der Revisionswerberin von der hg. Rechtsprechung aufzuzeigen.

15 Im vorliegenden Fall bestand der Auftragsgegenstand in der Weiterentwicklung bzw. Adaptierung einer - nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vorbringen des Auftraggebers:

urheberrechtlich geschützten - Computersoftware sowie damit in Zusammenhang stehenden Schulungs- und Supportleistungen. Insoweit ist der hier vorliegende Fall nicht mit der etwa dem zitierten Erkenntnis Ro 2014/04/0065 zugrunde liegenden Konstellation betreffend die Möglichkeit der kurzfristigen Beschaffung von (am Markt verfügbaren) Fahrzeugen vergleichbar. Vor dem Hintergrund der Eigenart der auftragsgegenständlichen Leistungen ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht das nicht weiter substantiierte Vorbringen der Revisionswerberin, sie wäre nicht daran gehindert gewesen, eine Kooperation mit einem Dritten einzugehen, fallbezogen nicht als ausreichend angesehen hat, um die Möglichkeit der Leistungserbringung durch die Revisionswerberin allenfalls in Kooperation mit einem Dritten plausibel erscheinen zu lassen. Das Verwaltungsgericht hat auch nicht die Vorlage eines (auf die Vergangenheit bezogenen) Eignungsnachweises als unabdingbare Voraussetzung angesehen, hat es doch in seiner Begründung - unter anderem - darauf abgestellt, dass auch keine Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Eingehen einer Kooperation existiere.

16 Die Revisionswerberin weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2011/04/0032, 0034 nicht darauf abgestellt hat, dass die Revisionswerberin wesentliche Teile der Leistung selbst hätte ausführen können. Ausgehend vom festgestellten Leistungsgegenstand, demzufolge sich die Schulungs- und Betreuungsleistungen auf den Umgang der Ärzte mit dem vom Arztsoftwarehersteller neu erzeugten und in die bestehende Software integrierten Modul bezogen haben, ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht dem auch insoweit nicht weiter substantiierten Vorbringen der Revisionswerberin, es liege auf der Hand, dass sie Ärzte im Umgang mit einem Interaktionsmodul schulen und betreuen hätte können, im Ergebnis keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen hat.

17 Im Hinblick auf die - von der hg. Rechtsprechung für die Beurteilung der Antragslegitimation im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung als bedeutsam anerkannte - Eigenart des Leistungsgegenstandes ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Antragslegitimation der Revisionswerberin fallbezogen verneint hat.

18 7. Die Revisionswerberin moniert, die Auffassung des Verwaltungsgerichtes, eine fehlende Eignung könne nur durch einen Subunternehmer substituiert werden, widerspreche näher zitierter Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH), wonach sich ein Wirtschaftsteilnehmer auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmers ungeachtet des rechtlichen Charakters der mit diesem bestehenden Verbindung stützen könne (Verweis auf die Urteile des EuGH vom 7. April 2016 in der Rs. C-324/14, Partner Apelski Dariusz, und vom 14. Jänner 2016 in der Rs. C-234/14, "Ostas celtnieks" SIA). Dem ist entgegenzuhalten, dass es vorliegend nicht um die Frage eines bestimmten rechtlichen Charakters der Verbindung zwischen der Revisionswerberin und einem Dritten (hier: einem Arztsoftwarehersteller) geht, sondern darum, ob das Verwaltungsgericht ausgehend vom vorliegenden Leistungsgegenstand eine von der Revisionswerberin als bloße Möglichkeit ins Treffen geführte, aber nicht plausibel gemachte Kooperation mit einem Arztsoftwarehersteller als hinreichend für die Darlegung der Antragslegitimation ansehen musste. Zudem hat auch der EuGH in seinem Urteil C-324/14 anerkannt, dass auf die jeweilige Eigenart des konkreten Auftrags Bedacht zu nehmen ist, wenn er festhält, es lasse sich nicht ausschließen, "dass sich unter besonderen Umständen - in Anbetracht der Eigenart eines bestimmten Auftrags und der mit ihm verfolgten Ziele - die Kapazitäten, über die ein Drittunternehmen verfügt und die für die Ausführung eines bestimmten Auftrags erforderlich sind, nicht für eine Übertragung auf den Bieter eignen" (Rn. 41).

19 Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich auch nicht veranlasst, die in der Revision erstattete Anregung, ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu stellen, aufzugreifen, weil die der Anregung zugrunde liegende Annahme, ein Antragsteller müsse im Fall der Durchführung einer Direktvergabe seine Leistungsfähigkeit konkret nachweisen bzw. er müsse konkret nachweisen, dass er sich im Auftragsfall tatsächlich auf die Kapazitäten Dritter hätte stützen können, im Hinblick auf die obigen Ausführungen nicht zutrifft.

20 8. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

21 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen. 22 9. Von der beantragten mündlichen Verhandlung

konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, weil das Verwaltungsgericht - ein Tribunal im Sinn des Art. 6 EMRK und ein Gericht im Sinn des Art. 47 GRC - eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat und somit weder Art. 6 EMRK noch Art. 47 GRC der Abstandnahme von einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof entgegenstehen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 10. Oktober 2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107, mwN). Wien, am 7. März 2017