VwGH AW 92/10/0029

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

1.1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich, mit welchem der mitbeteiligten Partei die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Linz gemäß den §§ 3, 9 und 10 des Apothekengesetzes, RGBl. Nr.5/1907, in der Fassung BGBl. Nr. 362/1990, erteilt wurde, abgewiesen. Zugrunde gelegt wurde ein Kundenpotential von 5964 Personen für die neue öffentliche Apotheke und ein solches von 9728 Personen, die der öffentlichen Apotheke des Beschwerdeführers verbleiben würden.

1.2. Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof ist ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbunden. Der Beschwerdeführer und Antragsteller würde nach der Begründung dieses Aufschiebungsantrages rund 40 % der von ihm bisher versorgten Bevölkerung verlieren. Ein solcher Umsatzrückgang wäre mit entsprechenden Personalfreisetzungen und innerbetrieblichen Umstrukturierungen verbunden, was den Betrieb der Apotheke des Beschwerdeführers "erheblich erschüttern" würde. Dazu komme, daß sich der Beschwerdeführer und Antragsteller derzeit mit Umbauplänen trage. Vorgelegt wurde eine "Pro forma-Rechnung" vom 2. Juni 1992 für eine Partie Ladeneinrichtungsteile für die "Reform- bzw. Drogerieeinrichtung bzw. Anbau an Apotheke" im Werte von S 3,085.000,--.

2.1. Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG kommt den Beschwerden vor dem Verwaltungsgerichtshof eine aufschiebende Wirkung nicht zu. Nach § 30 Abs. 2 VwGG hat jedoch der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluß zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

2.2. Die Bejahung der Bedarfsvoraussetzungen für die Errichtung und den Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Linz bedeutet im Beschwerdefall noch nicht, daß zwingende öffentliche Interessen einem Aufschub der Ausübung der eingeräumten Berechtigung entgegenstünden.

2.3. Es ist daher in die Interessenabwägung nach § 30 Abs. 2 VwGG einzutreten. Dabei ist in der Regel auf die Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens - für diesen Zeitraum gilt die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung - abzustellen. Im Apothekenrecht ist allerdings die Möglichkeit nicht außer acht zu lassen, daß die Behörde durch die einstweilige Erlaubnis nach § 19a Abs. 2 des Apothekengesetzes die Berechtigungsausübung auch über das Ende des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hinaus verlängern kann, und zwar allenfalls für das ganze der Erlassung desErsatzbescheides dienende Verfahren, auf dessen Dauer der Verwaltungsgerichtshof keinen Einfluß hat (vgl. den hg. Beschluß vom 29. November 1988, Zl. AW 88/08/0033 =ZfVB 1989/5/1704).

Weiters ist davon auszugehen, daß der Konkurrenzschutz bestehender öffentlicher Apotheken auch auf dem Boden der Apothekengesetznovelle 1990 der Erhaltung lebensfähiger öffentlicher Apotheken dient, die ihrer Betriebspflicht nachzukommen einwandfrei in der Lage sind. Geändert hat sich lediglich die Methode, die künftige Existenzfähigkeit bzw. Existenzgefährdung zu prognostizieren, nämlich nunmehr über die Prognose eines verbleibenden Mindestkundenpotentials von 5500 Personen. Einen Schutz vor sonstiger wirtschaftlicher Beeinträchtigung der bestehenden öffentlichen Apotheken im Wettbewerb mit der neuen öffentlichen Apotheke hat das Apothekengesetz nicht zum Inhalt.

Der Beschwerdeführer hat nun mit der Begründung seines Aufschiebungsantrages nicht glaubhaft dargetan, geschweige denn ziffernmäßig untermauert, daß - bei dem von der belangten Behörde bejahten öffentlichen Interesse an einer Verbesserung der Heilmittelversorgung durch die Erteilung einer neuen Apothekenkonzession an die mitbeteiligte Partei - mit der Ausübung der mit dem angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung durch die mitbeteiligte Partei für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre, im besonderen etwa ein Absinken des für seine Apotheke bedarfsbegründenden Kundenpotentials unter die Zahl von 5500 zu versorgenden Personen und, dadurch ausgelöst, schon während des oben genannten Prognosezeitraumes eine Existenzgefährdung seiner öffentlichen Apotheke zu befürchten wäre.

Dem Aufschiebungsantrag war daher gemäß § 30 Abs. 2 VwGG nicht stattzugeben.