VwGH AW 2011/05/0050

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 126 Abs. 1 und 3 der Bauordnung für Wien verpflichtet, die Benützung ihrer Liegenschaft im Ausmaß von 14 m Länge und 1,5 m Breite an der rechten Grundstücksgrenze für die Bauführung des Mitbeteiligten auf der Nachbarliegenschaft, und zwar zwecks Baugrubenaushub, Errichtung des Kellergeschoßes mit Isolierung sowie Errichtung der Feuermauer mit Isolierung und Verputz, auf die Dauer von sechs Wochen nach Baubeginn zu dulden. Für den Fall einer längeren als 14-tägigen witterungsbedingten Unterbrechung der Bauarbeiten wurde die Duldungsfrist von sechs Wochen ab Baubeginn um den Zeitraum der Unterbrechung verlängert. Der Zu- und Abtransport des Materials hat gemäß dem Bescheid über die Liegenschaft des Mitbeteiligten (Bauwerbers) zu erfolgen. Ferner wurde ausgesprochen, dass nach Durchführung aller Arbeiten und nach Abtragung der Gerüste die vom Duldungsauftrag betroffene Liegenschaft von allen von der Bauführung stammenden Verschmutzungen zu reinigen und der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen ist.

In ihrem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, es stünden dieser Zuerkennung keine besonders qualifizierten öffentlichen Interessen entgegen. Ohne aufschiebende Wirkung habe die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit zu verhindern, dass sie bereits vor der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zur Duldung herangezogen würde. Damit wäre die Effektivität des Rechtsschutzes beseitigt. Außerdem sei auf Grund eines Devolutionsantrages der mitbeteiligten Partei der Rechtsweg wesentlich verkürzt worden und der Beschwerdeführerin das ordentliche Rechtsmittel der Berufung genommen worden. Die von der Duldungsverpflichtung umfasste Errichtung einer Baugrube mit einem Neigungswinkel von 80 Grad durch die mitbeteiligte Partei würde eine zusätzliche Verfestigung mit Zement erforderlich machen, da nur dadurch die Sicherheit der Bauarbeiter, aber auch der Beschwerdeführerin gewährleistet wäre. Die mitbeteiligte Partei würde zur Errichtung ihres Kellers/Wohnhauses eine 3,3 m tiefe Baugrube ausheben, die nach Maßgabe des angefochtenen Bescheides auf der Liegenschaft der Beschwerdeführerin verlaufen würde. Der Mitbeteiligte würde diese Baugrube nach Maßgabe des vorliegenden Bescheides ohne Baugrubensicherung ausführen, woraus sich Gefährdungen des Eigentums und der körperlichen Unversehrtheit der Beschwerdeführerin ergäben. Der von der Duldung betroffene Grundstreifen reiche bis unmittelbar an das Haus der Beschwerdeführerin heran, zwischen der Terrasse der Beschwerdeführerin und der Baugrube werde nur ein Abstand von 70 cm bestehen. Der angefochtene Bescheid sehe keine Maßnahmen der Baugrubensicherung vor und auch keine diesbezügliche Auflage, sondern er gehe in seiner Begründung vielmehr davon aus, dass eine Baugrubensicherung nicht erforderlich sei. Es bestehe somit die evidente Gefahr, dass es auf Grund der Böschungsneigung der Baugrube von 80 Grad zu einem Abrutschen des Erdreiches vor allem nach starken Regenfällen in die Baugrube kommen würde, wodurch Terrasse und Haus der Beschwerdeführerin beschädigt werden könnten. Weiters bestehe eine Gefährdung der körperlichen Sicherheit der Beschwerdeführerin, die sich ganzjährig auf der Liegenschaft aufhalte und an der Baugrube vorbei müsse, um ihr Haus zu erreichen bzw. die Terrasse zu frequentieren. Ein Sturz in die rund 3,3 m tiefe Baugrube, die nur 70 cm von der Terrasse entfernt sei, wäre mit schweren Verletzungen verbunden. Insbesondere im Fall des großflächigen Abrutschens von Erdreich auf Grund des großen Neigungswinkels bestünde akute Gefahr für die Beschwerdeführerin. Bereits im Verwaltungsverfahren habe die Beschwerdeführerin eine Bestätigung der L. BaugesmbH vorgelegt, nach der bei einer Aushubtiefe von 3,3 m eine Böschungsneigung von 80 Grad entstünde, die eine Baugrubenabsicherung zwingend erforderlich mache, wobei diese Absicherung durch Zement rund EUR 8.000,-- kosten würde. Die Beschwerdeführerin habe im Übrigen durch einen Plan gezeigt, dass der von der Duldungspflicht umfasste Grundstreifen unmittelbar an ihr Haus und ihre Terrasse heranreiche. Durch die Inanspruchnahme des Grundstreifens werde intensiv in die Liegenschaft der Beschwerdeführerin eingegriffen, insbesondere in die Bepflanzung. Dieser Eingriff gehe auch über den vom Bescheid umfassten Grundstreifen hinaus, da die Beschwerdeführerin auch Maßnahmen zur Sicherung von Pflanzen werde treffen müssen, die sich nicht unmittelbar auf dem von der Duldungspflicht betroffenen Grundstreifen befänden. Die Beschwerdeführerin habe ein Gutachten des Sachverständigen für Landschaftsarchitektur Ing. W. eingeholt, aus dem ersichtlich sei, dass verschiedene Vorarbeiten und Sicherungsarbeiten (Ausbau Bewässerungssystem, Sicherung Marillenbaum) erforderlich sein würden. Weiters gehe aus dem Gutachten hervor, dass sich ein Wiederherstellungsaufwand von EUR 12.625,-- ergeben werde, wobei in dieser Summe auch die Sicherungskosten und Abbaukosten enthalten seien. Vor, während und auch nach der Duldung werde es zu einer massiven Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit der Liegenschaft der Beschwerdeführerin kommen. Der Beschwerdeführerin würde dadurch, dass die mit ihrer Liegenschaft verbundenen Nutzungs- und Erholungsmöglichkeiten durch einen umfangreichen Eingriff in die Bepflanzung, aber auch durch die mit jedem Bauvorhaben zwingend verbundenen Immissionen erheblich beeinträchtigt würden, ein nicht gänzlich dem Geldersatz zugänglicher bzw. ersatzfähiger Schaden entstehen. Sie sei als Ärztin einer erheblichen Arbeitsbelastung ausgesetzt und daher in erhöhtem Maß auf Erholung während der geringen Freizeit angewiesen. Diese Erholung würde wesentlich beeinträchtigt. Schadenersatz in Geld für entgangene Erholung würde der Beschwerdeführerin jedoch nicht zustehen. Der Beschwerdeführerin würde daher nicht nur ein unverhältnismäßiger, sondern sogar ein nicht wieder gut zu machender Nachteil entstehen. Die Beschwerdeführerin habe durch die Vorlage einer Bestätigung eines konzessionierten Bauunternehmens bescheinigt, dass eine Baugrube mit einer Böschungsneigung von 80 Grad ohne zusätzliche Baugrubensicherung durch Zement nicht gefahrlos realisierbar sei. Daraus ergebe sich eine potentielle Gefährdung von Eigentum und körperlicher Integrität der Beschwerdeführerin durch die nicht gesicherte Baugrube, aber auch eine Gefährdung der Sicherheit der Bauarbeiter. Die mitbeteiligte Partei verfüge hingegen bisher über kein Wohnhaus auf ihrer Liegenschaft, sondern über einen ständigen Hauptwohnsitz an einer anderen Adresse und sei somit auf den sofortigen Beginn der Bauarbeiten an dem geplanten Haus nicht angewiesen. Schon alleine durch die Wiederherstellungskosten, die ohne Baugrubenaushub nicht anfielen, würde der mitbeteiligten Partei eine Kostenbelastung entstehen, die jene einer Spundwanderrichtung überstiegen. Die Beschwerdeführerin habe ein Angebot der H. GmbH eingeholt, aus dem ersichtlich sei, dass die Baugrubensicherung durch eine Trägerbohlenwand/Spundwand möglich sei und Kosten von EUR 10.583,06 verursachte. Daraus ergebe sich, dass die mitbeteiligte Partei ohne unverhältnismäßigen Mehraufwand eine Methode wählen könnte, durch die eine Nutzung der Liegenschaft der Beschwerdeführerin zum Aushub einer Baugrube entfallen würde, sodass die Kosten für die Wiederherstellung der Gartenflächen nicht anfielen und die mitbeteiligte Partei nicht belasteten. Auch die mitbeteiligte Partei sollte daher ein Interesse daran haben, von der Inanspruchnahme der Liegenschaft der Beschwerdeführerin Abstand zu nehmen und statt dessen den Keller unter Verwendung von Spundwänden zu errichten.

Die belangte Behörde hat in einer Stellungnahme vom 11. Juli 2011 ausgeführt, dass zwingende, von der belangten Behörde zu wahrende öffentliche Interessen durch die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht berührt würden.

Der Mitbeteiligte hat in einer Stellungnahme vom 17. Juli 2011 darauf hingewiesen, dass den hinteren Abschluss des beschwerdegegenständlichen Bauplatzes eine ca. 2,4 m hohe Geländestützmauer bilde. Diese Mauer sei sanierungsbedürftig. Im Zuge der Bauarbeiten solle diese Mauer saniert werden. Der Abstand der Baugrube zur Terrasse der Beschwerdeführerin betrage nicht 70 cm, sondern 2,5 m. Selbstverständlich werde die Bauführung nach den Regeln der Bautechnik und unter laufender Überwachung durch einen Zivilingenieur ausgeführt. Als Bauführer werde ein Bauunternehmen mit über 70-jähriger Tradition namhaft gemacht. Ein explizites, über das normale, mit Bauführungen verbundene Gefährdungspotential könne daher ausgeschlossen werden. Ein erfahrenes Bauunternehmen werde eine den Regeln der Technik entsprechende Absicherung von Gefahrenstellen und der Baugrube vornehmen und dadurch die behaupteten Gefährdungen ausschließen. Im Übrigen gingen von jedem Bauvorhaben geringfügige Beeinträchtigungen der benachbarten Umgebung aus. Die angrenzenden Grünflächen seien ein gewöhnlicher Garten, der weder aufwendig bepflanzt noch übermäßig liebevoll gepflegt sei. Eine gravierende Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin sei in diesem Zusammenhang nicht zu objekivieren. Die Beschwerdeführerin habe im Übrigen die Duldung bereits zugesagt. Erst später habe sie im Wissen um die geplante Bauführung ihre Zusage nicht mehr eingehalten. Dem Beschwerdeführer seien durch die damit verbundenen Verzögerungen Kosten durch Preiserhöhungen von ca. EUR 15.000,-- sowie Mehrkosten durch die kurzfristig notwendige Absage des ersten Baubeginns (frustrierte Bauvorbereitungskosten) von EUR 6.000,--, insgesamt somit von EUR 21.000,-- entstanden. Der entstandene Schaden sei naturgemäß viel höher. Diese Kosten gingen schon jetzt über die Rekultivierungskosten nach den Angaben der Beschwerdeführerin hinaus. Besonders nachteilig wirke sich die Verzögerung des Bauvorhabens auf seine und auf die Wohnsituation seiner Eltern (80 bzw. 73 Jahre) aus. Das Bauobjekt sei als gemeinsames Wohnhaus geplant, damit dem zunehmenden Pflegebedarf für die Eltern in Zukunft Rechnung getragen werden könne.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührter Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Gemäß § 126 Abs. 1 der Bauordnung für Wien sind die Eigentümer der Nachbarliegenschaften verpflichtet, die anlässlich einer Bauführung oder Instandsetzung notwendigen, ohne Benützung des Nachbargrundes oder des darüber befindlichen Luftraumes nicht möglichen oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglichen Arbeiten einschließlich der nötigen Sicherungsmaßnahmen, wie etwa Pölzungen und Unterfangungen, gegen Ersatz des erlittenen Schadens auf ihrer Liegenschaft zu gestatten. Über die Höhe des erlittenen Schadens entscheiden im Streitfall die ordentlichen Gerichte.

Werden die zulässigen Maßnahmen nicht gestattet, hat die Behörde gemäß § 126 Abs. 3 der Bauordnung für Wien über die Berechtigung und den Umfang der Duldungsverpflichtung zu entscheiden. Mit den Arbeiten darf nach Rechtskraft des Bescheides begonnen werden.

Vorweg ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof in diesem, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde betreffenden Verfahren die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu prüfen hat. Ist daher das in der Beschwerde erstattete Vorbringen nach der Aktenlage nicht etwa von vornherein als zutreffend zu erkennen, ist bei der Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls zunächst von den Annahmen der belangten Behörde auszugehen. Unter den "Annahmen der belangten Behörde" sind dabei die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Bescheid zu verstehen, die nicht von vornherein als unschlüssig zu erkennen sind bzw. die ins Auge springende Mängel nicht erkennen lassen (vgl. z.B. den hg. Beschluss vom 9. April 2008, Zl. AW 2008/05/0019, mwN).

Bei der gemäß § 30 Abs. 2 VwGG gebotenen Interessenabwägung ist allgemein davon auszugehen, dass die aufschiebende Wirkung ein die Funktionsfähigkeit des Rechtsschutzsystems der Verwaltungsrechtsordnung stützendes Element ist. Die in der Bescheidprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof gegebene Rechtsschutzfunktion soll durch einen Vollzug des angefochtenen Bescheides während der Dauer des Beschwerdeverfahrens nicht ausgehöhlt bzw. ausgeschaltet werden. Die Interessenabwägung schlägt daher in der Regel dann zugunsten der beschwerdeführenden Partei aus, wenn der ihr durch den Vollzug des angefochtenen Bescheides drohende Nachteil im Falle eines Erfolges der Beschwerde nicht (oder nur schwer) rückgängig gemacht werden könnte, während vom Standpunkt der öffentlichen Interessen oder auch bei Interessen des Mitbeteiligten ein Zuwarten mit der Durchsetzung des normativen Gehaltes des Bescheides hingenommen werden kann (vgl. den zitierten hg. Beschluss vom 9. April 2008, mwN).

Im vorliegenden Fall ist zunächst davon auszugehen, dass sich der Bauwerber eines befugten Bauführers zu bedienen hat (§ 124 Abs. 2 der Bauordnung für Wien). Schutzzweck der Regelung über die Bestellung eines Bauführers ist der Schutz vor Schäden durch unfachgemäße oder fehlerhafte Bauführung.

Gegenstand der bescheidmäßigen Bewilligung ist die Duldungsverpflichtung. Nun trifft es zwar zu, dass die einmal geschehene Duldung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, darin kann aber im Hinblick auf die Frage der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung kein Grund liegen, dass einer Beschwerde gegen eine Duldungsverpflichtung - abgesehen von entgegenstehenen öffentlichen Interessen - zwingend die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen wäre. Vielmehr sind auch in einem solchen Fall die Interessen des Mitbeteiligten als Bauwerber, der Umstand, dass davon auszugehen ist, dass die Bauführung entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen durch einen befugten Bauführer durchgeführt wird, und die Annahmen der belangten Behörde, die im vorliegenden Fall nach der Bescheidbegründung auf einer Stellungnahme eines Privatsachverständigen, die von Amtssachverständigen überprüft und für schlüssig und nachvollziehbar angesehen wurden, zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass zwar die Duldung als solche nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte, dass dies aber nicht für allfällige Folgen der Bauführung auf der Liegenschaft der Beschwerdeführerin gilt. Hier geht es im Wesentlichen nur um die Höhe des Schadenersatzes, der aber nicht Gegenstand des Verfahrens ist und der Beschwerdeführerin auf jeden Fall entsprechend § 126 Abs.1 der Bauordnung für Wien zusteht. Nach dem Bescheid ist außerdem der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen.

Auf Grund der vorigen Ausführungen ist zu dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zunächst festzuhalten, dass von einer gesetzeskonformen Bauführung durch einen befugten Bauführer auszugehen ist und daher die entsprechenden Gefahrenmomente, die die Beschwerdeführerin aufzeigt, gemäß dem Stand der Technik verhindert bzw. während der Bauführung umgehend beseitigt werden. Dazu zählt auch eine Absicherung der Baugrube gegen Hineinstürzen. Die Schutz- und Sicherungsmaßnahmen für Pflanzen sind gegebenenfalls im Rahmen des Schadenersatzes zu berücksichtigen, können aber schon angesichts des Verfahrensgegenstandes hier nicht dazu führen, dass überwiegende Interessen der Beschwerdeführerin an der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung dadurch gegeben wären. Soweit der mitbeteiligten Partei zusätzliche Kosten oder höhere Kosten entstehen, ist dieses Vorbringen jedenfalls nicht geeignet, überwiegende Interessen der Beschwerdeführerin bei der Interessensabwägung im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG darzulegen. Die Nutzungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerin auf ihrer Liegenschaft sind durch die Duldung zwar automatisch eingeschränkt, dass darin aber ein überwiegender Nachteil für sie liege, ist nicht ersichtlich. Auch im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Erholungsmöglichkeiten ist ins Kalkül zu ziehen, dass jede Bauführung in der Nachbarschaft solche Wirkungen typischerweise zu entfalten geeignet ist. Dem Mitbeteiligten ist aber einzuräumen, dass er an der Ermöglichung der Bauführung ein großes, von ihm auch näher dargelegtes Interesse hat. Im Übrigen kann schon im Hinblick auf die Stellungnahme des Mitbeteiligten dieser auch nicht im Sinne der Darlegungen der Beschwerdeführerin darauf verwiesen werden, dass er derzeit einen anderen ständigen Hauptwohnsitz hat.

Ein unverhältnismäßiger Nachteil auf Seiten der Beschwerdeführerin durch die Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigung liegt somit nach einer Interessensabwägung im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG nicht vor. Dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konnte daher kein Erfolg beschieden sein.

Wien, am 2. August 2011