VwGH AW 2008/17/0014

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

1. Mit der zu den hg. Zlen. 2008/17/0081 und 2008/17/0082 protokollierten Beschwerde bekämpft die beschwerdeführende Partei, die die Konzession gemäß § 4 VAG ua für den Zweig 19 (Leben) und Zweig 21 (fondsgebundene und indexgebundene Lebensversicherung) besitzt, den mit zwei Bescheiden der belangten Behörde vom 17. März bzw. 31. März 2008 gemäß § 104 Abs. 1 VAG erteilten Auftrag, den Abschluss von Verträgen zu drei konkret genannten Tarifen "sowie gleichartigen Tarifen" ab 15. April 2008 zu unterlassen.

2. Die Aufträge beziehen sich auf zwei fondsgebundene Lebensversicherungen und eine Mischform zwischen klassischer und fondsgebundener Lebensversicherung.

Begründend führte die belangte Behörde insbesondere aus, dass die beschwerdeführende Partei zwar zum Vertrieb der Vertragsversicherungen der Sparten, für die sie die Konzession besitze, berechtigt sei, aber keine versicherungsfremde Geschäfte betreiben dürfe (§ 3 Abs. 3 VAG). Auch im Fall einer Lebensversicherung bzw. einer fondsgebundenen Lebensversicherung sei es zwingend erforderlich, dass ein von der Versichertengemeinschaft (über den Tarif) zu tragendes Risiko vorliege. Das Betreiben von Geschäften, die kein ausreichendes Risiko aufwiesen und daher nicht als Versicherung qualifiziert werden könnten, sei Versicherungsunternehmen - mit zwei Ausnahmen, dem Tontinengeschäft und dem Kapitalisierungsgeschäft - grundsätzlich untersagt. Mit näherer Begründung wird das Vorliegen dieser beiden Ausnahmen bei den in Rede stehenden Vertragsmodellen verneint.

Bei fondsgebundenen Versicherungsprodukten handle es sich um Versicherungsprodukte, bei denen das Veranlagungsrisiko den Versicherungsnehmer und nicht das Versicherungsunternehmen treffe. Der Versicherungsnehmer erwerbe durch seine Prämie eine bestimmte Zahl von Anteilen an einem Sondervermögen, also einem oder mehreren Fonds, das aus Wertpapieren bestehe. Je nach Summe der im Fonds enthaltenen Papiere schwanke der Wert der Fondsanteile.

Bei Eintritt des Versicherungsfalles hänge es vom Wert der bestehenden Anteilsrechte an der Vermögensmasse ab, welche Auszahlung vom Versicherungsunternehmen an den Versicherungsnehmer erbracht werden könne. Denn die Fondsentwicklung sei dafür maßgeblich, wie sich die Deckungsrückstellung jedes Versicherungsnehmers entwickle, die dem Versicherungsnehmer im Ablebensfall zu erstatten sei. Bei der Deckungsrückstellung handle es sich um die veranlagten Prämien der Versicherungsnehmer, aus denen im Leistungsfall die Leistungen an die Versicherungsnehmer finanziert würden. Im Falle laufender Prämienzahlung baue sich die Deckungsrückstellung laufend aus den Prämien der einzelnen Versicherungsnehmer auf, im Fall von Einmalerlagprodukten sei die Deckungsrückstellung gleich von Vertragsbeginn an sehr hoch, da hier die Prämien zu Beginn entrichtet würden und vom Einmalerlag bloß die zu Beginn des Vertrages anfallenden Kosten abzuziehen seien. Träfe das Versicherungsunternehmen im Ablebensfall außer der Pflicht zur Rückerstattung des für das Ausmaß der Deckungsrückstellung maßgeblichen Werts der Fondsanteile im Zeitpunkt des Ablebens keine darüber hinaus gehende Verpflichtung zur Erbringung einer (Mindest)Leistung, hätte der Versicherungsnehmer wie bei einer reinen Veranlagung in Fonds das volle Risiko der Wertentwicklung des Fonds zu tragen; das Versicherungsunternehmen übernähme kein Risiko. Die Versicherungsunternehmen seien daher bei fondsgebundenen Lebensversicherungen dazu verpflichtet, eine garantierte Mindestleistung zu erbringen. Hierin liege der Unterschied zu einem bloßen Kapitalanlagefonds. Bei dem vom Versicherungsunternehmen zu tragenden Risiko müsse es sich um ein maßgebliches Risiko handeln. Ein solches sei nach Ansicht der FMA dann gegeben, wenn über die gesamte Laufzeit zusätzlich zur Deckungsrückstellung ein Prozentsatz von 5 % der Deckungsrückstellung zur Auszahlung komme. Nach detaillierten Ausführungen zur Berechnung des Mindestrisikokapitals, zu Einwänden der beschwerdeführenden Partei sowie zur Frage eines Wettbewerbsnachteils gegenüber ausländischen Anbietern kommt die belangte Behörde zum Schluss, dass sie der beschwerdeführenden Partei den Abschluss von Verträgen zu den in Rede stehenden Tarifen untersagen müsse, um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu gewährleisten.

3. In der Beschwerde wird die Auffassung vertreten, dass die Anordnung nicht erforderlich im Sinne des § 104 VAG sei.

Es wird insbesondere bestritten, dass es überhaupt ein Erfordernis eines Mindestrisikokapitals gäbe. Sofern es jedoch ein solches gäbe, sei strittig, ob dieses wie von der belangten Behörde angenommen 5 % der Deckungsrückstellung betrage. Es sei der belangte Behörde zuzugeben, dass es in der Natur der Sache des Versicherungsvertrages liege, dass das Risiko des Versicherers "maßgeblich" sein müsse. Ein geringeres Todesfallsrisiko sei auch weder für den Einzelnen noch für die Versichertengemeinschaft nachteilig. Bei der fondsgebundenen Lebensversicherung existiere während der gesamten Laufzeit ein wesentliches Risiko. Wenn die Deckungsrückstellung - also der Wert des Fonds - unter die Mindesttodesfallsumme sinke, dann baue sich ein versicherungstechnisches Risiko auf. Das Risiko liege in der zu Beginn jedenfalls gegebenen und später möglicherweise vorliegenden Differenz zwischen Deckungsrückstellung und Mindesttodesfallsumme. Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 104 VAG lägen somit nicht vor.

4. Mit der Beschwerde ist der Antrag verbunden, ihr die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Begründet wird dieser Antrag nach einem Hinweis darauf, dass die untersagten Verträge weder für bestehende noch für künftige Versicherungsnehmer von Nachteil seien, insbesondere damit, dass der beschwerdeführenden Partei ein Großteil ihres Versicherungsbetriebes untersagt worden sei. Die beschwerdeführende Partei habe dies dadurch gemildert, dass sie am 14. April neue Geschäftspläne vorgelegt habe, die das von der belangten Behörde geforderte Mindestrisikokapitalerfordernis erfüllten. Der Anteil der im Jahr 2007 abgeschlossenen Lebensversicherungsverträge, die den von der FMA in deren Rundschreiben vom 12. Dezember 2006 aufgestellten Kriterien nicht entsprächen, betrage schätzungsweise 27 % des Gesamtgeschäfts und 82,7 % des fonds- und indexgebundenen Lebensversicherungsgeschäfts. Nach den vorgenommenen Berechnungen liege die Vertragszahl bei 4200 Verträgen oder 7,66 % des gesamten Neugeschäfts bzw. 45,8 % des fondsgebundenen und indexgebundenen Neugeschäfts. Dieser Anteil würde 2008 mit den in Rede stehenden drei Tarifen eher steigen. Nach Angaben zum Vertriebsweg in Deutschland wird darauf hingewiesen, dass die Befolgung des Auftrags bewirke, dass die Ablaufleistung im Erlebensfall durch die auf Grund des höheren versicherungstechnischen Risikos höheren Risikokosten sinke. Es sei davon auszugehen, dass auf Grund der angefochtenen Bescheide die beschwerdeführende Partei im Jahr 2008 signifikante Einbußen beim Prämienvolumen sowohl in Österreich als auch vor allem in Deutschland erleide.

Ein präziser zahlenmäßiger Beleg der Nachteile, die durch die Befolgung des Bescheids entstünden, sei mangels jeglicher Erfahrung mit Effekten derartiger Vertriebsumstellungen nicht möglich. Die Erfahrung zeige aber, dass Vertriebe, deren wirtschaftliche Existenz ja von den Provisionen aus dem vermittelten Geschäft abhänge, sehr rasch den Produktgeber wechselten, wenn der bisherige nicht mehr in der Lage sei, marktgängige Produkte anzubieten.

5. Die belangte Behörde hat sich in einer Stellungnahme zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gegen die Stattgebung des Antrags ausgesprochen. Sie weist darauf hin, dass die Frage, ob der Bescheid der belangten Behörde überschießend sei, erst im Verfahren über die erhobene Beschwerde, nicht aber im Rahmen des Provisorialverfahrens über den Antrag auf aufschiebende Wirkung zu entscheiden sei. Das entsprechende Vorbringen sei daher schon von vornherein nicht geeignet, mangelndes zwingendes öffentliches Interesse darzutun.

Der Verwaltungsgerichtshof gehe nach ständiger Rechtsprechung bei der Beurteilung des Vorliegens eines zwingenden öffentlichen Interesses von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt aus, soweit die Erwägungen der belangten Behörde nicht von vornherein als unschlüssig zu erkennen seien (Hinweis auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Juli 2003, Zl. AW 2003/10/0036).

Nach Darstellung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen verweist die belangte Behörde darauf, dass sie bei Bedenken gegen die versicherungsmathematischen Grundlagen bzw. deren Änderung oder Ergänzung nur mit einer Anordnung gemäß § 104 Abs. 1 VAG reagieren könne. Sie könne nur gegen die versicherungsmathematischen Grundlagen als Basis möglicher Vertragsgestaltungen vorgehen und damit sicherstellen, dass sämtliche mögliche Vertragsvarianten rechtskonform seien. Zweck solcher Anordnungen sei es, die Gesamtheit der Versicherten vor einem ihre Interessen schädigenden Verhalten zu bewahren, wobei die Wahrung der Interessen der Versicherten weit auszulegen sei. Dass einzelne Versicherte durch die Verwendung von Tarifen, die das von der FMA festgelegte Mindestkapitalerfordernis nicht erfüllten, behauptetermaßen keinen Nachteil erlitten, könne nichts daran ändern, dass die FMA im Interesse der Gesamtheit der Versicherten und eines geordneten Versicherungsmarktes als zuständige Aufsichtsbehörde darauf zu achten habe, dass von den am Markt agierenden Versicherungsunternehmen nur zulässiges Versicherungsgeschäft betrieben und dieses auch dem richtigen Zweig zugeordnet werde. Die FMA habe sicherzustellen, dass Versicherungsunternehmen nur zulässige Versicherungsprodukte vertrieben.

Als öffentliche Interessen, die im Rahmen der Entscheidung über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung als zwingende öffentliche Interessen zu berücksichtigen seien, wird auf das "Funktionieren eines geordneten Versicherungsmarktes (Funktionsschutz)" und die "Bedeutung des Vertrauens" sowohl der Öffentlichkeit als auch der Leistungsberechtigten in das Versicherungswesen an sich verwiesen. Inwiefern die Beeinträchtigung der genannten Interessen durch die vom Auftrag betroffenen Tarife die sofortige Umsetzung der bescheidmäßigen Anordnung erfordert, wird nicht näher dargelegt.

Zum Vorbringen der antragstellenden Partei, es gebe am Markt "hunderttausende" Verträge, die das Mindestkapitalerfordernis nicht erfüllten und dies sei bislang nie beanstandet worden, wird ausgeführt, dass die Höhe der Ablebensleistung bzw. des Mindestrisikokapitals nicht immer in den versicherungsmathematischen Grundlagen anzugeben gewesen sei. Dass versicherungsmathematische Grundlagen Angaben zur Ablebensleistung enthalten müssten, ergebe sich explizit erst aus einer seit 1. Juli 2005 geltenden Rechtslage. Auf diese Rechtslage sei die beschwerdeführende Partei auch hingewiesen worden.

Selbst wenn man aber annähme, dass zwingende öffentliche Interessen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen stünden, sei der für die beschwerdeführende Gesellschaft mit der Umsetzung der Anordnung verbundene Nachteil nicht unverhältnismäßig. Es wird dazu insbesondere darauf verwiesen, dass auch eine andere Tarifgestaltung ohne weiteres möglich sei und die beschwerdeführenden Partei im Übrigen auch bereits andere versicherungsmathematische Grundlagen vorgelegt habe, die ein geändertes Mindestrisikokapital enthielten. Die beschwerdeführenden Partei sei der ihr hinsichtlich des unverhältnismäßigen Nachteils obliegenden Konkretisierungspflicht nicht nachgekommen.

6. Gemäß § 30 Abs. 1 erster Satz VwGG kommt den Beschwerden (an den Verwaltungsgerichtshof) eine aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes nicht zu. Nach § 30 Abs. 2 erster und zweiter Satz leg. cit. hat jedoch der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegen stehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden.

7. Auch wenn das öffentliche Interesse am Funktionieren eines geordneten Versicherungsmarktes (Funktionsschutz) und das Vertrauen der Öffentlichkeit sowie der Leistungsberechtigten in das Versicherungswesen insgesamt als maßgebliche öffentliche Interessen nicht zu leugnen sind, wird mit dem Vorbringen in der Stellungnahme zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung kein zwingendes öffentliches Interesse, das der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entgegen stünde, geltend gemacht. Es wird aus der Stellungnahme nicht ersichtlich, inwiefern auf dem Boden der Annahmen der belangten Behörde (vgl. zum Umstand, dass der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen der zwingenden öffentlichen Interessen auf Grund des von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalts zu beurteilen hat, soweit die Erwägungen der belangten Behörde nicht von vornherein als unschlüssig zu erkennen sind, den hg. Beschluss vom 25. Juli 2003, Zl. AW 2003/10/0036) die durch den Vertrieb der in Rede stehenden Produkte allenfalls gegebene Überschreitung des nach der Konzession der beschwerdeführenden Partei gegebenen Berechtigungsumfangs die geltend gemachten Interessen derart schwer wiegend beeinträchtigen würde, dass das Interesse an der Einhaltung der von der belangten Behörde genannten Bestimmungen des VAG als zwingendes öffentliches Interesse anzusehen wäre (vgl. zum zwingenden öffentlichen Interesse etwa den hg. Beschluss vom 29. Juni 1994, Zl. AW 94/17/0021, und die dort angeführte weitere Rechtsprechung sowie den hg. Beschluss vom 16. Oktober 2007, Zl. AW 2007/17/0019). Auch nach den Ausführungen der belangten Behörde dienen die angefochtenen Bescheide der Sicherstellung, dass "von den am Markt agierenden Versicherungsunternehmen nur zulässiges Versicherungsgeschäft betrieben und dieses auch dem richtigen Zweig zugeordnet" werde.

8. Im Rahmen der demnach erforderlichen Interessenabwägung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG ist jedoch der belangten Behörde dahin gehend zu folgen, dass die beschwerdeführende Partei die ihr aus der Untersagung des Vertriebs erwachsenden Nachteile nicht so weit spezifiziert hat, dass vom Vorliegen eines unverhältnismäßigen Nachteils auszugehen wäre. Auch aus den Ausführungen im Antrag ist ersichtlich, dass eine Umstellung der Tarife erfolgt ist. Auch wenn man an die Quantifizierung der durch den jedenfalls erfolgten Eingriff in die Dispositionsfreiheit der beschwerdeführenden Partei keinen allzu strengen Maßstab anlegen kann, begründet auch die Annahme, dass die gegenständlichen Aufträge tatsächlich die unbestimmt angegebenen Prämieneinbußen bei der beschwerdeführenden Partei nach sich ziehen, noch keinen unverhältnismäßigen Nachteil, führen doch wirtschaftliche Nachteile aus den vom Gesetzgeber grundsätzlich vorgesehenen Aufsichtsmaßnahmen für sich allein noch nicht zu einem überwiegenden Nachteil des vom Auftrag betroffenen Unternehmens (vgl. den hg. Beschluss vom 11. März 2008, Zl. AW 2008/17/0004).

Es wurde schließlich auch nicht dargelegt, wie die von der beschwerdeführenden Partei befürchteten Nachteile durch den "Wechsel von Vertrieben", wenn der "bisherige Produktgeber" "nicht mehr in der Lage ist, marktgängige Produkte anzubieten", bei gesetzeskonformem Verhalten der Konkurrenz bzw. gleichmäßiger Reaktion der Finanzmarktaufsicht auf das Anbieten vergleichbarer Produkte durch andere Versicherungsunternehmen entstehen sollte.

9. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Wien, am 30. Oktober 2008