VwGH AW 2003/03/0016

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

1. Mit dem angefochtenen Bescheid trug die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei gemäß § 34 Abs. 3 erster Satz des Telekommunikationsgesetzes, BGBl. I Nr. 100/1997 idF BGBl. I Nr. 134/2002 auf, entweder (A.) den direkten oder indirekten Vertrieb genauer bezeichneter Endgeräte "mit geräteseitig eingebauter automatischer Vorwahl der Ziffernfolge '1001' für jenen Zeitraum zu unterlassen, in dem die netzseitige Implementierung der Ziffernfolge '1001' dazu führt, dass Endkunden" der Beschwerdeführerin "bei Verwendung eines gegenständlichen Endgeräts faktisch so lange nicht von der Verbindungsnetzbetreiberauswahl (Call by Call) Gebrauch machen können, als sie nicht im Besitz der notwendigen 'Entsperrinformation' der verfahrensgegenständlichen Endgeräte sind", oder aber (B.) dafür Sorge zu tragen, dass die Käufer solcher Endgeräte schon anlässlich des Verkaufs umfassend mit allen notwendigen Informationen versorgt werden, die erforderlich sind, um die geräteseitig implementierte automatische Vorwahl von "1001" verhindern zu können, wobei der Beschwerdeführerin als Mindestbestandteil der in diesem Fall aufgetragenen Informationspflichten kumulativ näher genannte Punkte aufgetragen wurden.

2. Diesen Bescheid bekämpft die beschwerdeführende Partei und beantragt gleichzeitig, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Der Antrag wird im Wesentlichen damit begründet, dass zwingende öffentliche Interessen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegenstünden. Demgegenüber sei jener Nachteil, welche der Beschwerdeführerin durch die Entsprechung des Bescheids entstehen würde, ein unverhältnismäßiger. Die Beschwerdeführerin müsse - in Entsprechung des Bescheids (Spruchteil B) - eine eigene Beilage für 3,5 Millionen Kunden entwerfen und in Druck bringen. Dies sei für die Beschwerdeführerin mit einem sehr hohen Aufwand verbunden. Diese Kosten wären selbst im Erfolgsfalle der gegenständlichen Beschwerde frustriert und damit verloren. Die "Rechnungsbeilage" wäre im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung schon längst an die Kunden versandt. Darüber hinaus würde der "Vollzug beider Spruchpunkte" des bekämpften Bescheids auch einen möglichen Erfolg der gegenständlichen Beschwerde vereiteln, da im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs über die Beschwerde die verfahrensgegenständlichen Geräte auf dem innovativen und schnelllebigen Markt für Endgeräte veralterte Modelle darstellen würden. Selbst bei Stattgebung der Beschwerdeanträge wäre daher für die Beschwerdeführerin nichts gewonnen. Beide "Abstellungsvarianten" des bekämpften Bescheides würden daher einen unumkehrbaren Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge haben.

3. In ihrer Stellungnahme zu dem eingangs genannten Antrag tritt die belangte Behörde den diesen Antrag stützenden Ausführungen der Beschwerdeführerin im Einzelnen entgegen.

4. Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag der beschwerdeführenden Partei die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für die beschwerdeführende Partei ein verhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es, um diese Interessensabwägung vornehmen zu können, erforderlich, dass die beschwerdeführende Partei schon in ihrem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihr behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt, es sei denn, dass sich nach der Lage des Falls die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres erkennen lassen. Im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hat der Verwaltungsgerichtshof die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids nicht zu prüfen. (Vgl. zu dem ganzen etwa den hg. Beschluss vom 29. Mai 2002, AW 2002/03/0031).

5. Die belangte Behörde hat für den Bereich der öffentlichen Interessen unter Hinweis auf §§ 1 Abs. 2 Z. 2 und 4, § 32 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes als auch auf einschlägige gemeinschaftsrechtliche Vorschriften, insbesondere Art. 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33/EG über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation, idF der Richtlinie 98//61/EG, die Auffassung vertreten, dass das öffentliche Interesse an einem chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb am Telekommunikationsmarkt und am Schutz vor Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung insbesondere auch gebiete, den Verbindungsnetzbetrieb weiterhin zu ermöglichen sowie auch alle wettbewerbsfördernden Vorgaben zu schaffen, welche für alle Marktteilnehmer - sohin auch für die beschwerdeführende Partei - die gleichen Anreize böten, ihre eigene Effizienz zu erhöhen, um dadurch bedingt ihre Ertragssituation zu verbessern und damit wettbewerbsfähiger zu werden. Durch das In-Verkehr-Bringen von Endgeräten, die ohne Zurverfügungstellung einer Entsperrinformation ein Gespräch über alternative Anbieter nicht zulassen würden, würden sich die Wahlmöglichkeiten der Käufer dieser Endgeräte verringern, über welches Netz sie im konkreten Einzelfall telefonieren wollten. Bei der Vorgangsweise der Beschwerdeführerin handle es sich aus der Sicht der belangten Behörde "offensichtlich um ein einseitiges wirtschaftliches Interesse eines marktbeherrschenden Unternehmens, seine Kunden mit allen Mitteln von der Inanspruchnahme anderer Netzbetreiber und damit an der Inanspruchnahme des freien Wettbewerbs zu hindern". Die belangte Behörde vertrat vor diesem Hintergrund die Auffassung, dass der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zwingende öffentliche Interessen entgegenstünden.

6. Da der Verwaltungsgerichtshof in einem Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids nicht zu prüfen hat (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 29. Mai 2002, AW 2002/03/0031), ist zunächst davon auszugehen, dass die mit dem angefochtenen Bescheid angeordnete Maßnahme der Zielsetzung entspricht, einen fairen und wirksamen Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt sicherzustellen. Eine solche Festlegung liegt im zwingenden öffentlichen Interesse (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 22. November 2000, Zl. AW 2000/03/0077, mwH).

7. Dem Antrag konnte schon aus diesem Grund nicht stattgegeben werden.

Wien, am 6. Oktober 2003