VwGH AW 2002/03/0072

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

1. Mit dem angefochtenen Bescheid ordnete die belangte Behörde gemäß § 41 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes, BGBl. I Nr. 100/1997 idgF Entgelte für näher genannte Zusammenschaltungsleistungen zwischen den Mobilfunknetzen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei in unterschiedlicher Höhe an.

2. Diesen Bescheid bekämpft die beschwerdeführende Partei und beantragt gleichzeitig, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dieser Antrag wird im Wesentlichen damit begründet, dass der angefochtene Bescheid den Leistungswettbewerb im Mobilfunkmarkt verzerre. Die belangte Behörde lege die wechselseitigen Zusammenschaltungsentgelte der Beschwerdeführerin sowie der mitbeteiligten Partei, die jeweils nicht marktbeherrschend seien, für die jeweils identen Leistungen der Anrufterminierung und der Anruforiginierung in unterschiedlicher Höhe fest und zwar derart, dass die das Netz der Beschwerdeführerin betreffenden Zusammenschaltungsleistungen zu einem günstigeren Preis zu haben seien als jene der mitbeteiligten Partei. Ein die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ausschließendes zwingendes öffentliches Interesse sei nicht gegeben, weil derzeit - wie im angefochtenen Bescheid festgehalten - am Mobilfunkmarkt funktionsfähiger Wettbewerb herrsche und damit weder der Beschwerdeführerin noch der mitbeteiligten Partei eine marktbeherrschende Stellung zukomme, und ferner die Aussetzung des bloß auf das Zusammenschaltungsentgelt bezogenen angefochtenen Bescheides die ohnehin zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei für das Jahr 2002 vertraglich vereinbarte direkte Zusammenschaltung zwischen ihren Netzen nicht in Frage stelle. Vielmehr bestehe an der vorliegenden Zusammenschaltungsanordnung überhaupt kein öffentliches Interesse. An der dem bekämpften Bescheid zu Grunde liegenden Behauptung der belangten Behörde, sie wäre zur Festlegung unterschiedlicher Entgelte auf Grund der "relativen Marktstärke" der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei ermächtigt, liege von vornherein kein öffentliches Interesse, weiters stehe der Bescheid (wie näher ausgeführt) sogar mit den Regulierungszielen des TKG "in offenem Widerspruch". Die der Beschwerdeführerin aus dem sofortigen Vollzug des Bescheides erwachsenden Nachteile erwiesen sich aber als unverhältnismäßig. Der unzumutbare Nachteil liege in der durch den angefochtenen Bescheid vorgegebenen Verzerrung der Wettbewerbsverhältnisse zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Hauptkonkurrentin, der mitbeteiligten Partei. Diese unerträgliche Wettbewerbsverzerrung liege zunächst in der bescheidmäßigen Beseitigung der "Preisbildungsfreiheit" der Beschwerdeführerin als nicht marktbeherrschenden Unternehmen im Wettbewerbsmarkt, die durch den angefochtenen Bescheid "einer monopolistischen Einzelpreisregulierung unterworfen" werde, wodurch ihr "in einem Wettbewerbsumfeld jede Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf den Hauptparameter der wirtschaftlichen Betätigung, den Preis", und somit "die wirtschaftliche Luft zum Atmen" genommen werde. Dazu komme, dass die der Beschwerdeführerin in einem Wettbewerbsmarkt auferlegte monopolistische Fixpreisregulierung der Sache nach nicht auf die eigenen Kosten der Beschwerdeführerin, sondern "auf ein Kombinationsverfahren" gestützt worden sei, das in "seinem entscheidenden Teil sachlich auf einer kostenmäßigen Grobabschätzung eines Konsultationspapiers einer ausländischen Regulierungsbehörde" beruhe, und eine preismäßige Fesselung der Beschwerdeführerin im Wettbewerbsmarkt auf einer solchen völlig abiträren Grundlage für sie unzumutbar erscheine. "Vollends unerträglich" werde die Situation dadurch, dass im angefochtenen Bescheid für die mitbeteiligte Partei andere - höhere - Zusammenschaltungsentgelte festgelegt worden seien, und damit das preisliche Verhältnis der Beschwerdeführerin zu einem Hauptwettbewerber "indirekt regulierungsrechtlich zementiert" sei. Diese Wettbewerbsverzerrungen würden bei Wirksamkeit des Bescheides "hier und jetzt" schlagend, sie bewirkten einen Verlust der Wettbewerbsfähigkeit, der sich unmittelbar auf die Gestaltungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerin am Markt auswirke und im Nachhinein durch bloße Bescheidaufhebung nicht wieder rückgängig gemacht werden könne. Die Festlegung unterschiedlicher Entgelte für die wechselseitigen Zusammenschaltungsleistungen betreffe nicht nur die Preisbildungsfreiheit, sondern habe auch weitreichende unmittelbare Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin. Insbesondere betreffe sie unmittelbar den Bereich der Preisgestaltung für Anrufe in Fremdnetze, wobei gerade das Angebot günstiger Anrufe in Fremdnetze gegenwärtig einer der zentralen Wettbewerbsparameter und der Hauptbezugspunkt der diesbezüglichen Werbung im Mobilfunkmarkt sei. Diese Werbung bringe den Umstand zum Ausdruck, dass es für den Endkunden finanziell vorteilhaft sei, Teilnehmer jenes Mobilnetzes zu sein, von dem aus Anrufe in gegenbeteiligte (konkurrierende) Mobilnetze besonders günstig seien. Während nämlich die Terminieriungskosten im eigenen Netz primär den externen Anrufer und nicht den Endkunden selbst treffen würden, seien die Kosten für eigene aktive Anrufe im Fremdnetz für den Kunden unmittelbar finanziell relevant. Daraus würde sich eine eklatante Verschlechterung der Möglichkeiten der Beschwerdeführerin zum aktiven Marktauftritt und zur Bewerbung von Endkunden ergeben. Die diesbezüglichen Wettbewerbsnachteile schlügen sich unmittelbar in der Aquisition und Aufrechterhaltung von Vertragskunden nieder. Die diesbezüglichen Nachteile ließen sich auch durch bloße Bescheidaufhebung im Nachhinein nicht wieder gutmachen. Der diesbezügliche Schaden der Beschwerdeführerin wäre daher ein unwiderbringlicher. Ferner liege der bescheidmäßig angeordnete Tarif "deutlich unter jenen Vollkosten" welche das wirtschaftliche Gutachten der Amtssachverständigen für die Beschwerdeführerin ermittelt habe; die bescheidmäßige Preisvorschreibung sei daher für die Beschwerdeführerin "schlichtweg wirtschaftlich unzumutbar". Weiters habe unter Zugrundelegung der bescheidmäßig verfügten nichtreziproken Entgelte die Beschwerdeführerin für die Anrufzustellungen im Netz der mitbeteiligten Partei eklatant mehr zu bezahlen, als die Beschwerdeführerin für die Anrufzustellungen im eigenen Netz von der mitbeteiligten Partei erhalte. Unter Zugrundelegung eines "in etwa gleichen Verkehrsvolumens/Monat für das Jahr 2002 ergibt sich diesfalls ein Zahlungsanspruch der mitbeteiligten Partei gegenüber der Beschwerdeführerin von ATS 100 Mio (EUR 7 Mio)". Dieser Betrag sei eine echte - durch nichts begründete - Umverteilung zu Lasten der Beschwerdeführerin, der in ihrer Gewinn-Verlustrechnung unmittelbar ergebniswirksam werde. Durch den Vollzug des angefochtenen Bescheides würde der Beschwerdeführerin ein "Sonderopfer" auferlegt, das gerade im Verhältnis zu ihrem Hauptkonkurrenten, der mitbeteiligten Partei, unmittelbar wettbewerbsverzerrend wirksam wäre. Für die mitbeteiligte Partei würden sich hingegen bei Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine nennenswerten negativen Auswirkungen ergeben, zumal ihre Endkunden weiterhin das Netz der Beschwerdeführerin zu genau jenem Preis rufen könnten, zu dem auch die Endkunden anderer Netze in das Netz der mitbeteiligten Partei rufen würden, und dieser Tarif immer noch der mit Abstand günstigste am Markt sei. (Die aus dem Antrag zitierten Textstellen wurden ohne die Hervorhebungen im Original wiedergegeben.)

3. In ihrer Stellungnahme vom 29. Juli 2002 zu dem eingangs genannten Antrag tritt die belangte Behörde den diesen Antrag stützenden Ausführungen der Beschwerdeführerin im Einzelnen entgegen. Gleiches gilt für die Stellungnahme der mitbeteiligten Partei vom selben Tag.

4. Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag der beschwerdeführenden Partei die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für die beschwerdeführende Partei ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es, um diese Interessenabwägung vornehmen zu können, erforderlich, dass die beschwerdeführende Partei schon in ihrem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihr behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt, es sei denn, dass sich nach Lage des Falles die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres erkennen lassen. Im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hat der Verwaltungsgerichtshof die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu prüfen. (Vgl. zu dem Ganzen etwa den hg. Beschluss vom 29. Mai 2002, AW 2002/03/0031).

5. Die belangte Behörde hat für den Bereich der öffentlichen Interessen unter Hinweis auf §§ 1 Abs. 1, Z. 2, 32 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes als auch auf einschlägige gemeinschaftsrechtliche Vorschriften, insbesondere Art. 9 der Richtlinie 97/33/EG über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation, die Auffassung vertreten, dass die die Telekommunikation regelnden Rechtsvorschriften insbesondere den Zweck hätten, das ordnungsgemäße Funktionieren des Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen durch Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs zu gewährleisten, wobei die belangte Behörde als Regulierungsbehörde eine adäquate Zusammenschaltung im Interesse aller Benutzer zu fördern und zu sichern habe, indem sie ihre Zuständigkeit in einer Art und Weise ausübe, die den größtmöglichen Nutzen für die Endnutzer erbringe. Weiters wies die belangte Behörde darauf hin, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die im öffentlichen Interesse stehende Gewährleistung der Zusammenschaltung zu klar und nachvollziehbaren Bedingungen gefährden würde, zumal die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit mit sich brächte, weil dann gänzlich unklar wäre, welche Zusammenschaltungsentgelte zu leisten wären, und es aber gerade in der einem raschen Wandel unterliegenden Telekommunikationsbranche unabdingbar sei, für alle Beteiligten ein hohes Maß an Planungssicherheit zu gewährleisten.

6. Die Beschwerdeführerin hat ihre für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sprechenden Interessen mit dem aus Punkt 2 ersichtlichen Vorbringen untermauert. Dieses Vorbringen lässt aber bezüglich des von ihr befürchteten Wettbewerbsnachteils konkrete, durch entsprechende Bescheinigungsmittel untermauerte Angaben vermissen, die in nachvollziehbarer Weise eine Quantifizierung des ihr - für die Dauer des Beschwerdeverfahrens - hiedurch drohenden Nachteils ermöglichen würde. Die Beschwerdeführerin hat ferner auch bezüglich des von ihr ins Treffen geführten Betrags von

S 100,-- Mio bzw. EUR 7,-- Mio nicht näher und nachvollziehbar - durch entsprechende Bescheinigungsmittel untermauert - dargestellt, wie sich dieser Betrag errechnet. Damit hat es die Beschwerdeführerin unterlassen, in der gebotenen Weise den ihr ihrer Meinung nach aus dem Vollzug des bekämpften Bescheides ableitbaren Nachteil zu quantifizieren. Sie hat aber auch nicht dargelegt, dass dieser Nachteil angesichts ihrer - ebenfalls in nachvollziehbarer Weise auch in quantitativer Hinsicht anzugebenden - Geschäftstätigkeit aus wirtschaftlicher Sicht ein unverhältnismäßiger wäre. Von daher vermag das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie würde durch den angefochtenen Bescheid einen Wettbewerbsnachteil erleiden, die auch nach einer allfälligen Aufhebung des angefochtenen Bescheides nicht wieder rückgängig gemacht werden könnte, nicht zu ihren Gunsten ins Gewicht zu fallen (vgl. dazu etwa den schon genannten Beschluss vom 29. Mai 2002).

7. Bei diesem Ergebnis vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen, dass der sich nach Abwägung aller berührten Interessen ergebende Nachteil für die Beschwerdeführerin und Antragstellerin ein "unverhältnismäßiger" im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG wäre. Schon aus diesem Grund konnte dem vorliegenden Aufschiebungsantrag nicht stattgegeben werden. Ob der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung das genannte maßgebliche öffentliche Interesse auch als zwingendes öffentliches Interesse (vgl. § 30 Abs. 2 erster Satz, zweiter Halbsatz, erste Alternative VwGG) entgegen gestanden wäre, kann somit dahingestellt bleiben.

Wien, am 16. August 2002