VwGH 82/03/0248

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 8.435,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Grundstückes Nr. 305/3, KG. A, in Salzburg, welches im Osten an den H-weg angrenzt. Vom Südende des Grundstückes zweigt vom H-weg (öffentliches Gut) in nordwestliche Richtung ein höchstens 45 m langer (einspurig befahrbarer) Weg ab, der an das Grundstück des Beschwerdeführers angrenzt und beim Einfahrtstor des Objektes Hweg 11, welches im Eigentum des Dr. WSch steht, endet (Sackgasse). Der nicht asphaltierte Zufahrtsweg ist ein Teil des Grundstückes Nr. 300/2, KG. A, welches zur Liegenschaft des Dr. WSch gehört. Schon vor Jahren wurde auf dem Grundstück des Beschwerdeführers in einem Abstand von rund 40 bis 50 cm von dem genannten Zufahrtsweg eine teilweise ca. 2,50 m hohe Stützmauer erbaut. Im August 1978 wurde festgestellt, daß auf dem Grundstück des Beschwerdeführers zwischen der Stützmauer und dem Zufahrtsweg auf einer Länge von rund 23 m ein 30 cm aus dem Boden herausragendes, 35 bis 45 cm breites Fundament anbetoniert wurde, aus dem ca. 50 Bewehrungsstäbe (aus Rippentorstahl mit 12 mm Durchmesser) mit einer Länge von 1,40 m herausragen, also sich die Spitzen ca. 1,70 m über dem Niveau des Zufahrtsweges befinden.

Neben einem gegen den Beschwerdeführer wegen Verdachtes einer Verwaltungsübertretung nach dem Salzburger Baupolizeigesetz eingeleiteten Strafverfahren wurde dem Beschwerdeführer mit einem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bauberufungskommission der Landeshauptstadt Salzburg vom 20. Mai 1981 weiters gemäß § 16 Abs. 3 des Baupolizeigesetzes der Auftrag erteilt, binnen zwei Monaten entweder um die nachträgliche Bewilligung für die gegenständlich erhebliche Änderung der Stützmauer anzusuchen oder die bauliche Anlage zu beseitigen und den konsensgemäßen Zustand wieder herzustellen. Dies wurde damit begründet, daß gemäß § 2 Abs. 1 lit. g BauPolG, welches mit 15. April 1974 in Kraft getreten sei, die Errichtung und erhebliche Änderung von Stütz- und Futtermauern eine baubewilligungspflichtige Maßnahme darstelle. Wenn auch für die 1968 errichtete Stützmauer nach der damaligen Rechtslage keine Bewilligung erforderlich gewesen sei, so beinhalte die gegenständlich gesetzte Baumaßnahme ein Vorhaben, welches der baupolizeilichen Bewilligung bedürfe. Da die Arbeiten zur Beseitigung nur von der Zufahrt zur Liegenschaft des Dr.WSch aus und nur im Einvernehmen mit diesem als Grundeigentümer der Zufahrt vorgenommen werden könnten, sei eine Leistungsfrist von zwei Monaten festzusetzen. Die dagegen vom Beschwerdeführer erhobene Vorstellung wurde mit Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 27. Jänner 1983 als unbegründet abgewiesen.

In einem Aktenvermerk des Magistrates Salzburg wurde am 10. Juli 1981 u. a. festgehalten, daß bei der Zufahrtsstraße vom Hweg zum Anwesen des Dr. WSch keine Maßnahmen (Beschilderung, Abschrankung) auf Privateigentum oder Ausschluß des Gemeingebrauches hinweise, weshalb sie der Straßenverkehrsordnung unterliege.

Daraufhin teilte der Magistrat Salzburg dem Beschwerdeführer mit, es sei im Hinblick auf die Bestimmung des § 91 Abs. 3 StVO beabsichtigt, einen Entfernungsauftrag hinsichtlich der bereits oben erwähnten aus dem Fundament hervorragenden Bewehrungsstäbe zu erlassen, da diese eine Gefährdung der Straßenbenützer darstellten.

Dem trat der Beschwerdeführer am 10. August 1981 mit dem Bemerken entgegen, daß der Zufahrtsweg ein Privatweg sei und nicht der Straßenverkehrsordnung unterliege. Dem Eigentümer Dr. WSch stehe es frei, gerichtlich seine Rechte geltend zu machen, nicht aber der Behörde.

Mit Bescheid des Magistrates Salzburg vom 3. September 1981 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 91 Abs. 3 StVO aufgefordert, die auf der Einfriedung der in seinem Eigentum stehenden Liegenschaft entlang der Zufahrtstraße zum Objekt des Dr. WSch angebrachten ca. 50 Bewehrungseisen innerhalb einer Woche zu entfernen. Dies wurde im wesentlichen damit begründet, daß nach § 91 Abs. 3 StVO spitze Gegenstände an Einfriedungen, die von einer Straße nicht mehr als 2 m entfernt seien, nur in einer Höhe von mehr als 2 m über der Straße und nur so angebracht werden dürften, daß eine Gefährdung der Straßenbenützer nicht möglich sei. Die Zufahrtstraße zum Objekt des Dr. WSch stehe zwar in dessen privatem Eigentum, sei aber von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützbar, da weder eine Abschrankung noch ein beschildertes Benützungsverbot den Gemeingebrauch hindere.

In der dagegen rechtzeitig erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, es handle es sich bei den im Jahre 1978 im Fundament eingelassenen Bewehrungsstäben um eine notwendige Baumaßnahme für das noch auszuführende Verblendmauerwerk. Die Ausführung werde vom Eigentümer des Weges schon drei Jahre lang verhindert. Desweiteren verwies er auf die bereits genannten, auf Grund baurechtlicher Bestimmungen anhängigen Verfahren und neuerlich darauf, daß für den nur 3 m breiten Zufahrtsweg keine Zuständigkeit der Behörde zu einem Vorgehen nach § 91 Abs. 3 StVO bestehe.

Der von der belangten Behörde beigezogene technische Amtssachverständige erstattete in seinem Gutachten vom 1. Dezember 1981 nach Durchführung eines Ortsaugenscheins zunächst einen ausführlichen, den eingangs genannten Gegebenheiten entsprechenden Befund, wobei er mit Rücksicht auf eine zwischenzeitig vom Beschwerdeführer erfolgte Mitteilung vom 12. Oktober 1981 darauf verwies, daß die Frage, ob die gegenständliche Zufahrt als öffentliche Straße zu beurteilen sei, eine Rechtsfrage darstelle, die aus technischer Sicht nicht gelöst werden könne. Da sich die Enden der Bewehrungseisen (Spitzen) ca. 1,70 m über dem Straßenniveau befänden, würden sie, falls eine Straße mit öffentlichem Verkehr vorläge, eine Gefährdung der Straßenbenützer gemäß § 91 Abs. 3 StVO bedeuten bzw. den Grad einer Verletzung von Straßenbenützern erhöhen.

In seiner Stellungnahme vom 28. Dezember 1981 führte der Beschwerdeführer ergänzend aus, es sei gegen ihn vom Wegeigentümer Dr. WSch anläßlich der kurzfristigen Benützung des Weges durch ihn wegen der genannten Bauarbeiten im Jahre 1978 ein Besitzstörungsverfahren beim Bezirksgericht Salzburg, AZ. 11 C 2623/78, anhängig gewesen, in dem er (der Beschwerdeführer) unterlegen sei. Diesem Besitzstörungsverfahren seien 1968, 1972 und 1973 weitere vorangegangen. Es liege daher keine Straße mit öffentlichem Verkehr vor.

Aus in den Verwaltungsakten erliegenden Fotokopien des Aktes 11 C 2623/78 des Bezirksgerichtes Salzburg, der der belangten Behörde zur Einsicht übermittelt wurde, ist zu entnehmen, daß mit rechtskräftigem Endbeschluß vom 10. April 1980 ausgesprochen wurde, der Beschwerdeführer habe den Kläger Dr. WSch. dadurch, daß er am 25. und 26. August 1978 dessen Grundstück, nämlich den gegenständlichen Zufahrtsweg, betreten und auf diesem Aushubmaterial gelagert habe, im ruhigen Besitz gestört. Der Beschwerdeführer sei bei Exekution schuldig, künftig derartige Störungen zu unterlassen. In den Entscheidungsgründen wurde u. a. ausgeführt, der Beschwerdeführer habe mit Schreiben vom 9. April 1976 Dr. WSch um Genehmigung zum Betreten seines Zufahrtsweges anläßlich des Verfugens des bereits ausgeführten Verblendmauerwerkes und für die Ausführung vorerst eines Fundamentmauerwerkes ersucht, doch sei ihm von Dr. WSch dies nur bei Erfüllung von Bedingungen gestattet worden. Der Beschwerdeführer habe aber mit den Arbeiten begonnen, ohne Dr. WSch von der Erfüllung der Bedingungen zu verständigen und eine Terminabsprache zu treffen.

Die belangte Behörde veranlaßte des weiteren noch eine Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides an den Eigentümer des Privatweges Dr. WSch als Straßenerhalter.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 24. August 1982 wurde gemäß § 66 Abs. 4 AVG der Berufung unter Anwendung des § 100 Abs. 4 in Verbindung mit § 91 Abs. 3 StVO nicht Folge gegeben. Zur Begründung wurde nach Zitierung der genannten Bestimmungen ausgeführt, daß demnach der Abtragungsauftrag zufolge der Regelung des § 100 Abs. 4 StVO erteilt werden könne. Nach Wiedergabe von § 2 Abs. 1 Z. 1 und § 1 Abs. 1 zweiter Satz StVO wurde weiters dargelegt, daß es zur Beurteilung, ob eine Straße mit öffentlichem Verkehr vorliege, nicht auf die Eigentumsverhältnisse am Straßengrund ankomme, vielmehr entscheidend das Merkmal des Fußgänger- oder Fahrzeugverkehrs sei. Eine Straße könne dann von jedermann unter gleichen Bedingungen benützt werden, wenn sie nach dem äußeren Anschein zur allgemeinen Benützung freistehe. Möge daher auch ein Privatgrund vorliegen, sei er aber nicht besonders gekennzeichnet, daß er nicht von jedermann benützt werden könne, so sei er als Straße mit öffentlichem Verkehr anzusehen. Selbst daraus, daß eine Straße nur von einer bestimmten Gruppe von Straßenbenützern (z. B. Fußgänger) benützt werden dürfe, könne nicht geschlossen werden, es handle sich um eine Straße ohne öffentlichen Verkehr. Auf Grund des schlüssigen Gutachtens des Amtssachverständigens vom 1. Dezember 1981 - es wurde wörtlich wiedergegeben - sei erwiesen, es handle sich bei den Bewehrungseisen um spitze Gegenstände, die entlang einer Einfriedung angebracht seien, welche weniger als 1,70 m über dem Niveau der Zufahrtstraße und so angebracht seien, daß eine Gefährdung der Straßenbenützer möglich sei. Die Meinung des Beschwerdeführers, die Stäbe stellten in keiner Weise eine Verletzungsgefahr dar, werde vom Amtssachverständigen widerlegt. Im übrigen liege die Anbringungshöhe lediglich 1,70 m über dem Straßenniveau. Eine solche Anbringungshöhe (weniger als 2 m) sei aber gemäß § 91 Abs. 3 StVO schon an sich unzulässig. Auf der genannten Zufahrtstraße sei der öffentliche Verkehr weder durch Abschrankungen noch auf sonstige Art deutlich erkennbar ausgeschlossen. Es liege daher eine Straße mit öffentlichem Verkehr vor. Eine solche Frage sei von der Verwaltungsbehörde zu beurteilen, sodaß es sich erübrige, auf den zitierten Endbeschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 10. April 1980 näher einzugehen. Er sei überdies nach Ansicht der belangten Behörde auch so zu verstehen, daß dem Beschwerdeführer nur das Betreten der Zufahrtstraße zwecks Lagerung von Aushubmaterial verboten werden sollte. Abschließend sei darauf zu verweisen, daß baurechtliche oder sonstige Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Natur, ein bestimmtes Bauvorhaben durchzuführen, keine Grundlage dafür böten, spitze Gegenstände entgegen der Vorschrift des § 91 Abs. 3 StVO entlang einer Straße mit öffentlichem Verkehr anzubringen. Der Bescheid wurde auch Dr. WSch zugestellt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der von ihr erstatteten Gegenschrift beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Vom Verwaltungsgerichtshof wurde der Akt 11 C 2623/78 des Bezirksgerichtes Salzburg, der auch der belangten Behörde für ihre Entscheidung vorlag, beigeschafft.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 91 Abs. 3 StVO dürfen an Einfriedungen, die von einer Straße nicht mehr als 2 m entfernt sind, spitze Gegenstände, wie Stacheldraht und Glasscherben, nur in einer Höhe von mehr als 2 m über der Straße und nur so angebracht werden, daß eine Gefährdung der Straßenbenützer nicht möglich ist. Die Tat ist nach § 99 Abs. 4 lit. f StVO strafbar.

Nach § 100 Abs. 4 StVO steht die Bestrafung einer Übertretung nach § 99 der Erlassung und Vollstreckung eines Bescheides, womit der Auftrag erteilt wird, einen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes zuwiderlaufenden Tatbestand zu beseitigen, nicht entgegen.

Entgegen den Beschwerdeausführungen bietet somit § 100 Abs. 4 StVO in Verbindung mit dem jeweiligen, den Vorschriften dieses Bundesgesetzes zuwiderlaufenden Tatbestand, das ist gegenständlich der des § 91 Abs. 3, die Grundlage für die Erteilung eines Beseitigungsauftrages, im vorliegenden Fall hinsichtlich der im § 91 Abs. 3 genannten spitzen Gegenstände. (Vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 8. Mai 1979, Slg. Nr. 9831/A, betreffend die insofern völlig gleichgelagerte Bestimmung des § 84 Abs. 2 StVO.)

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, daß die Einfriedung weniger als 2 m von der Straße entfernt ist und die Enden der Bewehrungseisen (Stäbe) weniger als 2 m über der Straße liegen, ebensowenig, daß es sich um spitze Gegenstände handelt. Er vermeint jedoch, daß das Gutachten des Amtssachverständigen, wonach die Bewehrungseisen die Straßenbenützer gefährden könnten, nicht schlüssig sei. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, daß schon das Anbringen spitzer Gegenstände an Einfriedungen, die von einer Straße nicht mehr als 2 m entfernt sind, in einer Höhe von weniger als 2 m, was gegenständlich zutrifft, überhaupt verboten ist, ist es für jedermann einsichtig, daß 50 nebeneinander stehende 1,40 m aus dem Fundament herausragende Stäbe der gegenständlichen Art, auch wenn sie teilweise gegen die dahinter liegende Stützmauer geneigt sind, eine Erhöhung der Verletzungsgefahr für Straßenbenützer bedeuten. Der Hinweis des Beschwerdeführers, es wäre auch die Beseitigung einer Gefährdung in der Art denkbar, daß sämtliche Stäbe nach innen gebogen oder die Enden sonst wie entschärft würden, geht ins Leere, da die Behörde von der gegenständlich vorliegenden Sachlage auszugehen hatte, und es dem Beschwerdeführer freigestanden wäre, entsprechende Maßnahmen in die Wege zu leiten.

Den Ausführungen der Beschwerde, § 91 Abs. 3 StVO ziele nicht darauf ab, Gegenstände, die im Zuge eines Bauvorhabens nur vorübergehend an der Straße vorhanden seien und bei bestimmungsgemäßer Verwendung zur Gänze verkleidet werden und nicht mehr als spitze Gegenstände wirksam seien, zu entfernen, ist zu entgegnen, daß gegenständlich von keinem bloß vorübergehenden Zustand während einer Bautätigkeit gesprochen werden kann, wenn man bedenkt, daß die Arbeiten 1978 unterbrochen und seither nicht wieder fortgesetzt wurden, wozu noch kommt, daß vom Beschwerdeführer, wie die Verwaltungsakten zeigen, bei Erlassung des angefochtenen Bescheides noch keine Bauanzeige bzw. ein entsprechendes Bauansuchen gestellt war. Abgesehen davon bedarf es für Arbeiten auf und neben einer Straße, durch welche der Straßenverkehr beeinträchtigt wird, einer Bewilligung nach § 90 Abs. 1 StVO.

Der Beschwerde kommt jedoch, soweit damit die Ansicht der belangten Behörde, es handle sich bei der gegenständlichen Zufahrtstraße (Zufahrtsweg) um eine Straße mit öffentlichem Verkehr, bekämpft wird, Berechtigung zu.

Gemäß § 1 Abs. 1 StVO gilt dieses Bundesgesetz für Straßen mit öffentlichem Verkehr. Als solche gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können. Nach Abs. 2 gilt dieses Bundesgesetz für Straßen ohne öffentlichen Verkehr insoweit, als andere Rechtsvorschriften oder die Straßenerhalter nichts anderes bestimmen. Die Befugnisse der Behörden und Organe der Straßenaufsicht erstrecken sich auf diese Straßen nicht. Dies bedeutet, daß, wenn es sich bei dem gegenständlichen Zufahrtsweg um eine Straße ohne öffentlichen Verkehr handelt, es der Behörde versagt ist, auf Grund der Straßenverkehrsordnung Anordnungen zu treffen.

Den bereits in der Sachverhaltsdarstellung wiedergegebenen Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid, mit denen sie ihre Feststellung, der gegenständliche Zufahrtsweg stelle eine Straße mit öffentlichem Verkehr dar, begründet, kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, daß es bei der Lösung der Frage, ob eine Straße mit oder ohne öffentlichen Verkehr vorliegt, nicht darauf ankommt, ob der Straßengrund im Privateigentum steht. Entscheidend ist vielmehr ausschließlich das Merkmal des Fußgänger- oder Fahrzeugverkehrs, also die Benützung, wobei das Gesetz ausdrücklich normiert, daß die Straße von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können müsse. Unter Benützung für jedermann unter den gleichen Bedingungen ist zu verstehen, daß irgendeine Benützung im Rahmen des Verkehrs jedermann offenstehen muß. (Vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 1978, Zl. 2370/77.) Daraus, daß eine Straße nur von einer gattungsmäßig bestimmten Gruppe von Verkehrsteilnehmern, z. B. von Fußgängern, benützt werden darf, kann nicht geschlossen werden, es handle sich um eine Straße ohne öffentlichen Verkehr. (Vgl. z. B. das hg. Erkenntnis vom 9. September 1981, Zlen. 81/03/0082, 0083.) Es ist zwar richtig, daß in dem Umstand, daß ein im Privateigentum stehender Straßengrund weder abgeschrankt noch in anderer Weise dahin gehend gekennzeichnet ist, daß er nicht von jedermann benützt werden darf, ein Hinweis für die Annahme, es liege eine Straße mit öffentlichem Verkehr vor, erblickt werden kann, wie dies in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes mehrmals dargelegt wurde; dies aber unter der Voraussetzung, daß die Straße von jedermann, d. h. wenigstens von einer gattungsmäßig bestimmten Gruppe von Verkehrsteilnehmern, also z. B. von Fußgängern, nach ihrer Widmung tatsächlich unter den gleichen Bedingungen benützt werden darf. Das Gesetz normiert in keiner Weise, es könne nur im Fall einer besonderen Kennzeichnung (Abschrankung, Tafeln, etc.) von einer Straße ohne öffentlichen Verkehr gesprochen werden. Im gegenständlichen Fall fehlt es aber an der Voraussetzung, daß der Zufahrtsweg von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden kann. Wurde doch mit dem genannten Endbeschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 10. April 1980 festgestellt, daß der Beschwerdeführer dadurch, daß er an bestimmten Tagen den Zufahrtsweg betrat und auf diesem Aushubmaterial lagerte, den ruhigen Besitz des Dr. WSch gestört hat, und ihm bei Exekution aufgetragen, künftig derartige Störungen zu unterlassen. Entgegen der Meinung der belangten Behörde wurde damit dem Beschwerdeführer auch das Betreten des Zufahrtswegs schlechthin untersagt, wobei sich nach der Aktenlage der Beschwerdeführer daran auch hält. Damit kann aber nicht mehr gesagt werden, daß jedermann die Benützung des Zufahrtswegs unter den gleichen Bedingungen möglich ist. Zwar hat die nach der Straßenverkehrsordnung zuständige Behörde zu beurteilen, ob eine Straße mit oder ohne öffentlichen Verkehr im Sinne des § 1 leg. cit. vorliege. Sie hat dabei aber alle relevanten Umstände zu berücksichtigen. Da die belangte Behörde dies verkannte und den erstinstanzlichen Bescheid bestätigte, anstatt ihn ersatzlos aufzuheben, zumal mangels einer Qualifikation des gegenständlichen Zufahrtswegs als Straße mit öffentlichem Verkehr ein Beseitigungsauftrag seitens der nach der Straßenverkehrsordnung zuständigen Behörde nicht ergehen durfte, hat sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

Der angefochtene Bescheid war somit gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Im Hinblick auf diese Entscheidung erübrigte sich auch ein Abspruch über den vom Beschwerdeführer gestellten Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 lit. a und b VwGG 1965 in Verbindung mit Art. I A Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 221/1981. Das über den Ersatz von Stempelgebühren für die in zweifacher Ausfertigung erforderliche Beschwerde (je Ausfertigung S 100,--), die Vollmacht (S 100,--) und den nur in einfacher Ausfertigung vorzulegenden angefochtenen Bescheid samt Beilage (je Bogen S 25,--) hinausgehende Mehrbegehren war gemäß § 58 VwGG 1965 abzuweisen.

Wien, am 23. März 1983