Spruch:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft G (BH) vom 15. Mai 2012 wurde über den Beschwerdeführer wegen Übertretung des § 79 Abs. 1 Z 18 AWG 2002 gemäß § 79 Abs. 1 letzter Satz leg. cit. eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden) verhängt.
Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer am 6. Juni 2012 Berufung.
Die belangte Behörde hielt dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29. August 2013 den Umstand der verspäteten Einbringung seines Rechtsmittels vor. Auf dem vom Beschwerdeführer übernommenen Rückschein sei das Datum der Übernahme mit 21. Mai 2012 handschriftlich vermerkt worden, weshalb sich die am 6. Juni 2012 erhobene Berufung als verspätet erweise.
Der Beschwerdeführer nahm mit Schriftsatz vom 30. August 2013 dazu Stellung und meinte, dass der Rückschein im Feld "Verständigung über die Hinterlegung" nicht angekreuzt und das Feld "Beginn der Abholfrist" mit dem Datum 23. Mai 2012 postalisch abgestempelt sei (Rundstempel Postdienst G, Plz XY). Im Feld der Übernahmebestätigung sei als Übernahmedatum der 21. Mai 2012 händisch vom Beschwerdeführer eingetragen worden. Tatsächlich sei keine Hinterlegung erfolgt. Die Briefsendung sei vielmehr vom Beschwerdeführer am 23. Mai 2012 übernommen worden. Beim vorerwähnten händischen Eintrag handle es sich offenbar um einen Irrtum. Das ergebe sich schon daraus, dass bei einem bestätigten Beginn der Abholfrist am 23. Mai 2012 nicht die Übernahme am 21. Mai 2012 erfolgen könne. Tatsächlich sei die Übernahme durch Ausfolgung an den Beschwerdeführer anlässlich der Zustellung auch am 23. Mai 2012 erfolgt, irrtümlich habe der Beschwerdeführer aber das Datum 21. Mai 2012 vermerkt. Weiters sei auf dem Rückschein die Übernahme mit Stempelung vom 23. Mai 2012 durch das Zustellorgan gemäß § 22 Abs. 1 Zustellgesetz beurkundet worden. Als Beweis für sein Vorbringen wurden die Einvernahme des Beschwerdeführers und einer näher genannte Zeugin angeführt. Es könne zweifelsfrei von einer Zustellung am 23. Mai 2012 ausgegangen werden.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 4. September 2013 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers wegen Verspätung zurück.
Sie begründete dies nach Wiedergabe der Stellungnahme des Beschwerdeführers damit, dass sich bereits aus dem im Akt erliegenden RSb-Rückschein eine ordnungsgemäße und rechtswirksame Zustellung des gegenständlichen Straferkenntnisses der BH an den Beschwerdeführer als Empfänger am 21. Mai 2012 ergebe. An diesem Tag habe der Beschwerdeführer die Sendung persönlich übernommen und die Übernahme durch Anbringen seiner Unterschrift auf dem Rückschein auch bestätigt. Diese damit ordnungs- und vorschriftsgemäß zustande gekommene Zustellung sei vom Zusteller durch Anbringen seiner Paraphe auf dem Rückschein beurkundet worden. Es sei damit an diesem Tag die Zustellung rechtswirksam erfolgt. Der vom Zusteller paraphierte Nachweis sei eine öffentliche Urkunde mit der dieser zukommenden Wirkung und mache vollen Beweis darüber, dass der darin beurkundete Zustellvorgang eingehalten worden sei. Diese öffentliche Urkunde begründe einen unbedenklichen, also die gehörige äußere Form aufweisenden Zustellnachweis und damit die Vermutung der Echtheit und der inhaltlichen Richtigkeit des bezeugten Vorganges. Die Übernahme selbst sei mit 21. Mai 2012 dokumentiert und gleichzeitig auch vom Zusteller mit einer Paraphe gemäß § 22 Zustellgesetz beurkundet worden.
Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, "dass bei einem bestätigten Beginn der Abholfrist am 23. Mai 2012 nicht die Übergabe am 21. Mai 2012 erfolgen" hätte können und es sich bei dem Übernahmedatum um einen irrtümlichen Vermerk des Beschwerdeführers gehandelt habe, müsse entgegengehalten werden, dass auf dem in Rede stehenden Rückschein weder eine Hinterlegung der Sendung vermerkt noch ein Beginn der Abholfrist dokumentiert sei. Die diesbezüglichen Felder auf dem Rückschein seien weder angekreuzt noch ausgefüllt.
Tatsächlich befänden sich auf dem Zustellnachweis die Unterschrift des Beschwerdeführers und das Übernahmedatum, das glaublich wie auch das neben der Unterschrift befindliche "Kreuzerl" vom Zusteller ausgefüllt worden sei und nicht - wie behauptet - vom Beschwerdeführer. Weiters enthalte der Zustellnachweis die oben beschriebene Paraphe des Zustellers, mit der die Beurkundung des ordnungsgemäßen Zustellvorganges eben am 21. Mai 2012 erfolgt sei; dazu noch zwei Poststempelaufdrucke, einerseits datiert mit "16. Mai 2012", der das Aufgabedatum des Absenders (BH G) dokumentiere, und andererseits datiert mit "23. Mai 2012", der das Rücksendedatum des Rückscheines an die BH nach erfolgter Zustellung angebe. Jedenfalls werde durch keinen dieser Poststempelaufdrucke - entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers - ein Beginn einer Abholfrist bestätigt oder ein Zustellvorgang beurkundet.
Der Gegenbeweis der Richtigkeit der öffentlichen Urkunde sei zwar zulässig, hätte aber - da es sich um keinen offenkundigen Mangel handle - der Geltendmachung konkreter Gründe bedurft, die nicht nur glaubhaft zu machen gewesen wären, sondern auch bewiesen hätten werden müssen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers sei jedenfalls nicht geeignet, einen solchen Gegenbeweis zu liefern oder zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorganges aufkommen zu lassen. Es bleibe auch unklar, worüber die vom Beschwerdeführer namhaft gemachte Zeugin Auskunft hätte geben können, ergäben sich die für den Zustellvorgang und für die Beurkundung dessen ordnungsgemäßer Vornahme durch den Zusteller relevanten Umstände und Angaben in unbedenklicher Hinsicht direkt aus dem Zustellnachweis, der von den dort ersichtlichen "Datumsangaben" her auch keine Widersprüchlichkeiten erkennen lasse. Der Rechtsmittelerwerber habe auch offengelassen, zu welchem konkreten Beweisthema die Einvernahme seiner Person bzw. der namhaft gemachten Zeugin erfolgen solle.
Aus dem im Akt erliegenden Rückschein ergebe sich jedenfalls kein Anhaltspunkt dafür, dass der Beschwerdeführer die Sendung tatsächlich erst am 23. Mai 2012 übernommen hätte. Dass bei der Eintragung des Datums der Übernahme ein Irrtum nicht bloß um einen Tag, sondern um zwei Tage passiere, liege zudem auch außerhalb jeglicher Lebenserfahrung.
Auch in der Zusammenschau mit dem Datum 16. Mai 2012 (Aufgabedatum der BH), sohin einem Mittwoch, ergebe sich durchaus schlüssig, dass unter Berücksichtigung des Postweges von G nach U und des Feiertages am 17. Mai 2012 (Christi Himmelfahrt) die Sendung somit wohl am 18. Mai 2012 (Freitag) an der zuständigen Zustellbasis des Empfängerpostamtes eingelangt sei und das Austragen der Post zu der Abgabestelle des Empfängers - nachvollziehbar - nicht mehr am Freitag, sondern eben erst nach dem Wochenende am folgenden Montag (21. Mai 2012) vorzunehmen gewesen sei. Ein Austragen der Post und damit eine Zustellung der Sendung erst am Mittwoch, dem 23. Mai 2012, würde einen Postlauf von G nach U von einer ganzen Woche voraussetzen, was den Erfahrungen des täglichen Lebens widerspräche und wofür auch jegliche Anhaltspunkte fehlten. Die Zustellung sei daher tatsächlich am 21. Mai 2012 erfolgt.
Die Berufungserhebung erst am 6. Juni 2012 sei unbestritten geblieben und ergebe sich auch aus der Datierung des Berufungsschriftsatzes. Sie sei daher verspätet, weshalb sie zurückzuweisen gewesen wäre.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.
Die Beschwerde stützt sich im Wesentlichen darauf, dass die vermeintliche Verspätung der Berufung mehr als ein Jahr lang im Verfahren vor der belangten Behörde kein Thema gewesen sei. Die belangte Behörde sei anscheinend bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen nach Einlangen der Berufung vorerst von der Rechtzeitigkeit der Erhebung des Rechtsmittels ausgegangen. Diesbezüglich verwundere es umso mehr, dass erst nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Sache, ohne dass dies in dieser Verhandlung thematisiert worden sei, Unstimmigkeiten beim Zustelldatum erkannt und aufgegriffen worden seien. Schon allein aus diesem Grund sei von einer Rechtswidrigkeit des Verfahrens auszugehen.
Weiters habe die belangte Behörde dem Beschwerdeführer keine angemessene Frist für eine Stellungnahme zu den Vorhaltungen eingeräumt, obwohl dies zu seinen subjektiven Rechten zähle. Die belangte Behörde habe auch nicht ordnungsgemäß ermittelt, insbesondere nicht die beantragte Zeugeneinvernahme durchgeführt.
Zum Zustellnachweis selbst wird in der Beschwerde ausgeführt, im Feld "Übernahmebestätigung" sei die Übernahme vom Beschwerdeführer unterfertigt worden, was auch nie bestritten worden sei. Unklar sei jedoch, ob er oder das Zustellorgan das Datum 21. Mai 2012 eingefügt habe. Die Zustellung sei vom Zustellorgan im Sinn des § 22 Zustellgesetz beurkundet worden, und es finde sich rechts neben dieser Paraphe ein Stempel der Zustellbasis G mit Datum 23. Mai 2012. Der Verwaltungsgerichtshof habe diesbezüglich ausgeführt, dass dann, wenn das vom Empfänger auf dem Rückschein vermerkte Datum unleserlich sei, sich jedoch aus der auf dem Rückschein angebrachten Stampiglie des Postamtes das gut lesbare Datum ergebe, damit beurkundet sei, dass die Sendung an diesem Tag zugestellt worden sei (VwGH vom 31. Jänner 1996, 95/01/0082).
Der Stempel werde am Tag der erfolgten Zustellung angebracht, und es erfolge ebenfalls am Tag der Zustellung die Retournierung des Rückscheins an den Absender. Diese Tatsache habe telefonisch bei der Zustellbasis G in Erfahrung gebracht werden können. Schriftliche Anfragen des Beschwerdeführers bei der Zustellbasis seien bis dato unbeantwortet geblieben. Die belangte Behörde hätte eine Anfrage von Amts wegen bei der zuständigen Zustellbasis durchführen müssen und dabei wäre zu klären gewesen, wie der handschriftliche Vermerk 21. Mai 2012 und die Stempelung vom 23. Mai 2012 erklärt werden könnte, ob das Zustellorgan selbst das Datum der Übernahme ausgefüllt habe, sowie, ob das Zustellorgan mit einer für das Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Wahrscheinlichkeit ausschließen könne, sich bei der Einfügung des Datums nicht geirrt zu haben.
Das gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 9 B-VG anstelle der belangten Behörde in das Verfahren eingetretene Landesverwaltungsgericht Niederösterreich legte mit Schriftsatz vom 15. Jänner 2014 die Akten des Verfahrens vor. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.
Gegenstand des angefochtenen Bescheides ist die Zurückweisung der Berufung des Beschwerdeführers wegen Verspätung.
Wenn die Beschwerde in diesem Zusammenhang als Rechtswidrigkeit geltend macht, dass die belangte Behörde erst in einem späteren Stadium des Berufungsverfahrens diese Prozessvoraussetzung näher geprüft habe, so übersieht sie, dass die Verspätung eines Rechtsmittels in jedem Stadium des Verfahrens aufzugreifen ist. Verfahrensleitende Erledigungen können die nach § 66 Abs. 4 AVG zwingend zur Zurückweisung einer Berufung führende Verspätung nicht aus der Welt schaffen (vgl. unter anderem das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 1998, 95/09/0169); dies gilt gleichermaßen für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Sache und den Hinweis in der Anberaumung der mündlichen Verhandlung, wonach der Beschwerdeführer "fristgerecht" berufen habe.
Was die Verfahrensrüge der zu kurzen Äußerungsfrist (von drei Tagen) zum Vorhalt der Verspätung des Rechtsmittels betrifft, so versäumt es der Beschwerdeführer in der Beschwerde näher darzutun, welches Vorbringen er erstattet hätte, wenn ihm eine längere Frist zur Verfügung gestanden wäre. Dieser Verfahrensrüge fehlt daher die Darstellung ihrer Relevanz ebenso wie der Rüge der unterlassenen Einvernahme der vom Beschwerdeführer namhaft gemachten Zeugin, von der der Beschwerdeführer auch in der Beschwerde nicht angibt, zu welchem Beweisthema sie überhaupt Angaben hätte machen können.
Der Beschwerdeführer bringt erstmals in der Beschwerde vor, es sei offen, ob er oder das Zustellorgan selbst das Datum der Übernahme ausgefüllt habe; daher hätte die Behörde das Zustellorgan befragen müssen, ob dieses mit einer für das Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Wahrscheinlichkeit ausschließen könne, sich bei der Einfügung des Zustelldatums geirrt zu haben. Dieses Vorbringen steht im Gegensatz zum Inhalt der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 30. August 2013, in der der Beschwerdeführer zweimal festhielt, als Übernahmedatum sei der 21. Mai 2012 händisch von ihm eingetragen bzw. vermerkt worden. Auch wenn der Beschwerdeführer zu seiner diesbezüglich neuen Darstellung über den Zustellvorgang in der Beschwerde durch die von der belangten Behörde vertretene Auffassung, wonach der Zusteller das Datum eingefügt habe, bewogen sein mag, so steht der Berücksichtigung dieses Vorbringens das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Neuerungsverbot entgegen. Abgesehen davon steht es - wie dargestellt - im Widerspruch zum klaren gegenteiligen Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren.
Die belangte Behörde hat zutreffend ausgeführt, dass der Beweis, wonach eine Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist, durch den eine öffentliche Urkunde darstellenden Zustellnachweis (Rückschein) erbracht wird, gegen den jedoch gemäß § 292 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 24 VStG und § 47 AVG der Gegenbeweis zulässig ist. Behauptet jemand, es liege ein Zustellmangel vor, so hat er diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, welche die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen geeignet sind (vgl. unter vielen das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012, 2012/06/0094, mwN).
Der vorliegende Rückschein ist ordnungsgemäß ausgefüllt, er weist neben der Unterschrift des Beschwerdeführers als übernehmenden Bescheidadressaten und dem Datum der Übernahme auch die Paraphe und damit die gemäß § 22 Abs. 1 Zustellgesetz notwendige Beurkundung durch das Zustellorgan auf. Er stellt damit eine öffentliche Urkunde dar, die als Datum der Übernahme den 21. Mai 2012 belegt.
Es ist Sache des Empfängers, Umstände vorzubringen, die geeignet sind, Gegenteiliges zu beweisen oder zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtsmäßigkeit des Zustellvorganges aufkommen zu lassen.
In diesem Zusammenhang stützte sich der Beschwerdeführer auf zwei Argumente. Zum einen sei das Datum irrtümlich von ihm - bzw. nach dem Inhalt der Beschwerde: möglicherweise irrtümlich vom Zusteller - beigefügt worden. Gründe, weshalb es zu diesem Irrtum gekommen sei, werden nicht genannt; auch angesichts dessen, dass die Darstellung des Beschwerdeführers über die Person desjenigen, der das Datum beigesetzt hat - wie dargestellt - in sich widersprüchlich ist, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, berechtigte Zweifel an der Richtigkeit des beigesetzten Datums aufkommen zu lassen.
Die zweite Argumentationslinie bezieht sich auf den zweiten Poststempel auf dem Rückschein, der das Datum 23. Mai 2012 trägt. In diesem Zusammenhang hat die belangte Behörde darauf verwiesen, dass es sich dabei offensichtlich um den Stempel handelt, der den Tag der Rücksendung an die BH dokumentiert. Auch der Berücksichtigung des in diesem Zusammenhang erstatteten Vorbringens in der Beschwerde, es werde damit der Tag der Zustellung selbst dokumentiert, steht das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Neuerungsverbot entgegen.
Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 1996, 95/01/0082, zitiert und daraus ableitet, dass der Poststempel das Zustelldatum wiedergebe, so übersieht er, dass es sich dort um eine Fallkonstellation handelte, in der das vom Empfänger auf dem Rückschein vermerkte Datum unleserlich war. Darin unterscheidet sich diese Fallgestaltung aber von der hier vorliegenden, in der der Rückschein - unstrittig - den 21. Mai 2012 als Zustelldatum ausweist.
Die von der belangten Behörde vor dem Hintergrund des Inhalts des Rückscheins und der Stellungnahme des Beschwerdeführers vorgenommene behördliche Beweiswürdigung ist der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof nur dahin unterworfen, ob der maßgebende Sachverhalt ausreichend ermittelt wurde und ob die dabei angestellten Erwägungen schlüssig sind, was dann der Fall ist, wenn sie den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut nicht widersprechen, ohne dass es dem Gerichtshof zukäme, die vorgenommene Beweiswürdigung der belangten Behörde darüber hinaus auf ihre Richtigkeit hin zu prüfen. Der Verwaltungsgerichtshof ist zur Rechtskontrolle berufen und keine Tatsacheninstanz (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 11. Oktober 2007, 2006/12/0107, und vom 11. Juli 1996, 96/07/0120).
Der Verwaltungsgerichtshof ist nicht berechtigt, eine Beweiswürdigung der belangten Behörde, die einer Überprüfung unter diesen Gesichtspunkten standhält, auf ihre Richtigkeit hin zu beurteilen, das heißt ihr mit der Begründung entgegenzutreten, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2011, 2008/03/0027).
Im Rahmen der insoweit eingeschränkten Überprüfung der Beweiswürdigung der Behörde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist dieser im vorliegenden Fall nicht entgegenzutreten, wenn sie mit näherer Begründung die Ansicht vertrat, dem Beschwerdeführer sei der Gegenbeweis nicht gelungen und der Rückschein mache vollen Beweis dafür, dass die Zustellung tatsächlich am 21. Mai 2012 erfolgt sei.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
Wien, am 20. Februar 2014
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