VwGH 2013/06/0159

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat den beschwerdeführenden Parteien insgesamt Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 bei sonstiger Exekution binnen zwei Wochen zu ersetzen.

Begründung

Mit Schreiben vom 27. Mai 2010 forderte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde den Erstbeschwerdeführer auf, eine Bauanzeige hinsichtlich der neu errichteten Einfriedung an der Ostseite seines Grundstückes einzureichen.

Mit Schriftsatz vom 15. Juni 2010 (eingelangt bei der mitbeteiligten Gemeinde am 16. Juni 2010) brachten die beschwerdeführenden Parteien eine Bauanzeige hinsichtlich eines Sicht- und Windschutzes aus einer Stahlkonstruktion mit grünen Fiberglasplatten in der Höhe von 1,10 m und mit einer Länge von 20,80 m auf der bestehenden, im Zuge der Baubewilligung mitbewilligten Betongrundstücksabgrenzung ostseitig ein. Der Bauanzeige waren eine Skizze der Betonmauer mit dem Fiberglasaufsatz, ein Lageplan, auf dem die Einfriedungsmauer ersichtlich ist, sowie ein weiterer Plan mit der Seitenansicht von einer Betonmauer mit Holzaufsatz angeschlossen.

Mit Bescheid vom 27. Juli 2010 stellte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde als Baubehörde erster Instanz fest, dass das angezeigte Bauvorhaben bewilligungspflichtig sei, und untersagte dessen Bauausführung. Begründend führte er aus, aus den Planunterlagen sei ersichtlich, dass die bauliche Anlage gemäß § 20 Abs. 1 lit. e TBO 2001 bewilligungspflichtig sei, weil zu ihrer fachgerechten Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich seien. Die Anlage sei unzulässig, weil sie innerhalb des Abstandsbereiches des § 6 Abs. 1 TBO 2001 gelegen sei. Die Ausnahme des § 6 Abs. 3 TBO 2001 liege nicht vor, weil die Höhe von 2 m überschritten werde.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung vom 11. August 2010 führten die beschwerdeführenden Parteien aus, der Bescheid hätte den beiden beschwerdeführenden Parteien gesondert zugestellt werden müssen, weil sie je zur Hälfte Miteigentümer des gegenständlichen Grundstücks seien. Da dies unterlassen worden sei, sei der Bescheid vom 27. Juli 2010 "nichtig und als ersatzlos zu beheben". Bei der auf die bestehende Betonmauer aufgesetzten Konstruktion handle es sich auch nicht um eine Anlage im Sinn des § 2 Abs. 1 TBO 2001, weil für ihre Herstellung keine bautechnischen Kenntnisse erforderlich seien. Selbst wenn es sich um eine bauliche Anlage handelte, könne auf Grund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse noch nicht abschließend beurteilt werden, ob das angezeigte Bauvorhaben unzulässig sei, weil gemäß § 6 Abs. 2 lit. c TBO 2001 (gemeint wohl: § 6 Abs. 3 lit. c TBO 2001) Stützmauern, Geländer, Brüstungen, Einfriedungen und dergleichen auch in einer Höhe von mehr als 2 m errichtet werden dürften, wenn der betroffene Nachbar einer größeren Höhe nachweislich zustimme. Die Baubehörde hätte daher vor Erlassung des Untersagungsbescheides den beschwerdeführenden Parteien die Möglichkeit einräumen müssen, die gemäß § 6 Abs. 3 lit. c TBO 2001 erforderliche Zustimmung des betroffenen Nachbarn einzuholen und vorzulegen.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde gab mit Schreiben vom 9. März 2011, das als "Berufungsvorentscheidung" tituliert war, der Berufung gegen den Bescheid vom 27. Juli 2010 statt und erteilte den beschwerdeführenden Parteien einen Verbesserungsauftrag unter anderem zur Vorlage einer Zustimmungserklärung des Nachbarn gemäß § 6 Abs. 3 lit. c TBO 2001.

Mit Schreiben vom 20. April 2011 führte der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Parteien unter Bezugnahme auf die "Berufungsvorentscheidung" aus, eine Untersagung der Ausführung des angezeigten Bauvorhabens sei nicht innerhalb der Frist gemäß § 22 Abs. 3 TBO 2001 erfolgt und es sei auch nicht fristgerecht die Bewilligungspflicht festgestellt worden. Die beschwerdeführenden Parteien seien daher gemäß § 22 Abs. 2 TBO 2001 nunmehr befugt, das Bauvorhaben auszuführen. Im Hinblick darauf werde um eine mit einem entsprechenden Vermerk versehene Ausfertigung der eingereichten Planunterlagen ersucht.

Mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 9. März 2012 wurde der Berufung der beschwerdeführenden Parteien vom 11. August 2010 Folge gegeben und der Bescheid des Bürgermeisters vom 27. Juli 2010 ersatzlos aufgehoben. Begründend führte die Berufungsbehörde aus, der angefochtene Bescheid sei mit einem wesentlichen Zustellmangel behaftet gewesen und die "Berufungsvorentscheidung" sei absolut nichtig, weil aus dieser der Bescheidadressat nicht hervorgehe.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2012 wurde den beschwerdeführenden Parteien vom Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde ein Verbesserungsauftrag hinsichtlich der Bauanzeige unter Fristsetzung bis 4. Juni 2012 erteilt.

Mit Schreiben vom 31. Mai 2012 teilte der rechtsfreundliche Vertreter der beschwerdeführenden Parteien dem Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde mit, dass die Frist für die Untersagung der Bauanzeige mittlerweile abgelaufen sei und auch zum Zeitpunkt der Verfassung des Verbesserungsauftrages bereits abgelaufen gewesen sei, sodass dieser unzulässig und unbeachtlich sei.

Mit Bescheid vom 5. Juli 2012 wies der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde als Baubehörde erster Instanz die Bauanzeige vom 15. Juni 2010 als unzulässig zurück. Begründend führte er aus, die Entscheidungsfrist beginne gemäß § 22 Abs. 2 TBO 2011 erst mit dem Zeitpunkt des Vorliegens einer vollständigen Bauanzeige zu laufen. Die am 15. Juni 2010 eingebrachte Bauanzeige habe jedoch erhebliche Mängel aufgewiesen, weshalb der Verbesserungsauftrag zu erteilen gewesen sei. Da die zweimonatige Entscheidungsfrist noch nicht zu laufen begonnen habe und die Frist zur Verbesserung der Bauanzeige nicht eingehalten worden sei, sei die Bauanzeige zurückzuweisen gewesen.

Dagegen beriefen die beschwerdeführenden Parteien mit Schriftsatz vom 10. Juli 2012 und brachten unter anderem vor, der Bescheid vom 5. Juli 2012 sei inhaltlich unrichtig, weil sich die Behörde erster Instanz in ihrem Bescheid vom 27. Juli 2010 ohne weiteres in der Lage gesehen habe, über die Bauanzeige zu entscheiden. Es sei somit unverständlich, warum dieselbe Behörde im Jahr 2012 einen Widerspruch der Bauanzeige feststelle. Die zweimonatige Frist zur Feststellung der Bewilligungspflicht oder zur Untersagung des Bauvorhabens sei längst abgelaufen und der Bescheid somit rechtswidrig.

Mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 12. September 2012 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, die Entscheidungsfrist des § 22 Abs. 2 TBO 2011 beginne erst mit dem Zeitpunkt des Vorliegens einer vollständigen Bauanzeige. Aus der Berufungsentscheidung vom 9. März 2011 gehe bereits hervor, dass die Planunterlagen nicht vollständig bzw. widersprüchlich seien. Dem (mit Schreiben vom 15. Mai 2012) erteilten Verbesserungsauftrag sei jedoch nicht entsprochen worden und die Planunterlagen seien nach Vorlage nicht vollständig bzw. widersprüchlich. Daher habe die Entscheidungsfrist noch nicht zu laufen begonnen.

Die gegen diesen Bescheid eingebrachte Vorstellung der beschwerdeführenden Parteien wurde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, das als "Berufungsvorentscheidung" bezeichnete Schreiben vom 9. März 2011 sei nicht als Bescheid zu qualifizieren, weil ihm wesentliche Bescheidmerkmale fehlten und insbesondere ein in sich widersprüchlicher Spruch vorliege. Ein für die beschwerdeführenden Parteien verbindlicher Verbesserungsauftrag sei aus diesem Schreiben ebenfalls nicht abzuleiten, weil es die Behörde verabsäumt habe, auf die Rechtsfolgen des § 22 Abs. 2 letzter Satz TBO 2001 hinzuweisen.

Die Bauanzeige sei widersprüchlich, weil sich die beiden Ansichtsskizzen widersprächen. In einer Skizze sei der tatsächlich errichtete Zaun mit Fiberglasplatten und auf der zweiten (Ansichts)Skizze ein Holzzaun abgebildet. Die Bauanzeige sei auch jedenfalls unvollständig, weil keine Zustimmung des Nachbarn gemäß § 6 Abs. 3 lit. c TBO 2001 über die Errichtung eines Zaunes von mehr als 2 m Höhe vorgelegt worden sei. Diesbezüglich sei ein Verbesserungsauftrag zu erteilen gewesen.

Mit Bescheid des Gemeindevorstandes vom 9. März 2012 sei der Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 27. Juli 2010 ersatzlos behoben worden, sodass keine Entscheidung über die (unvollständige) Bauanzeige vom 9. Juni 2006 vorliege. Ab Zustellung des Bescheides des Gemeindevorstandes vom 9. März 2012 (am 13. März 2012) sei somit der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde als Baubehörde erster Instanz zuständig gewesen, einen Verbesserungsauftrag hinsichtlich der unvollständigen Bauanzeige zu erteilen. Dies habe er mit Schreiben vom 15. Mai 2012 unter Fristsetzung bis längstens 4. Juni 2012 auch getan. Da bis zu diesem Datum keine verbesserte Bauanzeige eingelangt sei, habe die Frist zur Entscheidung nach § 22 Abs. 3 TBO für die Behörde noch nicht zu laufen begonnen. Die mangelhafte Bauanzeige vom 9. Juni 2010 sei daher richtigerweise zurückgewiesen worden.

In der dagegen erhobenen Beschwerde werden Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2013 berichtigten die beschwerdeführenden Parteien ihre Beschwerde dahin gehend, dass verfahrensgegenständlich ausschließlich der Zaun an der östlichen Grenze ihres Grundstückes sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.

Gemäß § 62 Abs. 1 Tiroler Bauordnung 2011 - TBO 2011, LGBl. Nr. 57/2011, sind auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängige Verfahren aufgrund von Bauanzeigen die Bestimmungen der TBO 2001, im gegenständlichen Fall in der Fassung LGBl. Nr. 40/2009, anzuwenden. Deren § 22 lautet:

"§ 22

Bauanzeige

(1) Die Bauanzeige ist bei der Behörde schriftlich einzubringen.

(2) Der Bauanzeige sind die Planunterlagen (§ 23) in zweifacher Ausfertigung anzuschließen. Ist die Bauanzeige unvollständig, so hat die Behörde dem Bauwerber unter Setzung einer höchstens zweiwöchigen Frist die Behebung dieses Mangels aufzutragen. Wird diesem Auftrag nicht entsprochen, so ist die Bauanzeige mit schriftlichem Bescheid zurückzuweisen.

(3) Die Behörde hat das angezeigte Bauvorhaben zu prüfen. Ergibt sich dabei, dass das angezeigte Bauvorhaben bewilligungspflichtig ist, so hat die Behörde dies innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen der vollständigen Bauanzeige mit schriftlichem Bescheid festzustellen. Ist das angezeigte Bauvorhaben nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften unzulässig oder liegt im Fall einer umfassenden Sanierung eines Gebäudes mit einer Nettogrundfläche von mehr als 1.000 m2 der Energieausweis nicht vor, so hat die Behörde dessen Ausführung innerhalb derselben Frist mit schriftlichem Bescheid zu untersagen. Besteht Grund zur Annahme, dass ein solcher Feststellungs- oder Untersagungsbescheid nicht fristgerecht rechtswirksam zugestellt werden kann, so hat ihn die Behörde nach § 23 des Zustellgesetzes ohne vorhergehenden Zustellversuch zu hinterlegen.

(4) Wird innerhalb der im Abs. 3 genannten Frist weder das angezeigte Bauvorhaben als bewilligungspflichtig festgestellt noch dessen Ausführung untersagt oder stimmt die Behörde der Ausführung des angezeigten Bauvorhabens ausdrücklich zu, so darf es ausgeführt werden. In diesen Fällen hat die Behörde dem Bauwerber eine mit einem entsprechenden Vermerk versehene Ausfertigung der Planunterlagen auszuhändigen."

§ 66 AVG sieht für die Berufungsbehörde Folgendes vor:

"(1) Notwendige Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens hat die Berufungsbehörde durch eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde durchführen zu lassen oder selbst vorzunehmen.

(2) Ist der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft, daß die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, so kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen.

(3) Die Berufungsbehörde kann jedoch die mündliche Verhandlung und unmittelbare Beweisaufnahme auch selbst durchführen, wenn hiemit eine Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden ist.

(4) Außer dem in Abs. 2 erwähnten Fall hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern."

Die beschwerdeführenden Parteien bringen - wie bereits während des Verwaltungsverfahrens - vor, der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde habe mit Bescheid vom 27. Juli 2010 über die Bauanzeige inhaltlich entschieden. Mit dieser inhaltlichen Entscheidung sei die Möglichkeit, einen Verbesserungsauftrag im Sinn des § 22 Abs. 3 TBO 2001 wegen Unvollständigkeit der Bauanzeige zu erteilen, "konsumiert". Da sich die Baubehörde imstande gesehen habe, über die Bauanzeige inhaltlich zu entscheiden, schließe dies deren Unvollständigkeit von vornherein aus.

Dazu ist festzuhalten, dass der Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 27. Juli 2010, mit dem dieser inhaltlich über die Bauanzeige absprach, indem er die Ausführung des Bauvorhabens untersagte, weil es bewilligungspflichtig sei, mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 9. März 2012 ersatzlos aufgehoben wurde. Dieser Bescheid wurde rechtskräftig. Die ersatzlose Behebung eines erstinstanzlichen Bescheides durch die Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG hat - abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen - zur Folge, dass die Unterbehörde über den Verfahrensgegenstand nicht mehr neuerlich entscheiden darf und das Verfahren einzustellen ist (vgl. dazu die Ausführungen bei Hengstschläger-Leeb, AVG, Rz 108 zu § 66, mit Hinweisen auf die hg. Judikatur).

Für das weitere Verfahren bestand somit keine Rechtsgrundlage. Da die belangte Behörde dies nicht erkannte, war der angefochtene Bescheid schon aus diesem Grund wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Auf das übrige Beschwerdevorbringen war daher nicht mehr einzugehen.

Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass ein in Wahrheit bewilligungspflichtiges Vorhaben auch durch eine dennoch erfolgende Zurkenntnisnahme einer Anzeige durch die Behörde nicht zu einem baubehördlich bewilligten Bauvorhaben wird (vgl. dazu die Ausführungen in Schwaighofer, Tiroler Baurecht, Rz 8 zu § 22 TBO 2001, sowie das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 1997, Zl. 97/06/0175).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG weiter anzuwendenden §§ 47 ff iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008 (siehe § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl. II Nr. 8/2014).

Wien, am 21. Februar 2014