VwGH 2009/05/0314

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Aus dem angefochtenen Bescheid und der Beschwerde ergibt sich übereinstimmend folgender Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer wurde mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 13./14. Bezirk, vom 19. Juni 2009 für schuldig erkannt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der Niedrigenergiebau Braun Gesellschaft m.b.H. zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Bauführerin auf einer näher bezeichneten Liegenschaft in Wien in der Zeit vom 6. April 2009 bis 15. April 2009 entgegen der dem Bauführer auferlegten Verpflichtung zur Einhaltung aller auf die Bauführung Bezug habenden Vorschriften dieses Gesetzes Arbeiten zur Errichtung eines Einfamilienhauses mit Schwimmbecken (Erdaushub für den Keller und das Schwimmbecken samt betonierter Kellerplatte des Einfamilienhauses) durchgeführt habe, ohne dass die hiefür erforderliche Bewilligung der Baubehörde erwirkt worden sei. Der Beschwerdeführer habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung nach § 125 Abs. 1 lit. a und § 135 Abs. 1 in Verbindung mit § 60 Abs. 1 lit. a der Bauordnung für Wien begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.390,-- (Ersatzfreiheitsstrafe eine Woche, zwei Tage und 22 Stunden) sowie ein Kostenbeitrag in Höhe von EUR 139,-- verhängt wurde.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in welcher er darauf hinwies, es sei ihm vom Bauwerber glaubhaft versichert worden, dass die MA 37 "das Prüfungsverfahren positiv abgeschlossen" hätte. Ihm sei sodann der Auftrag erteilt worden, mit den Bauarbeiten zu beginnen. Er habe aus diesen Umständen geschlossen, dass eine Baubewilligung vorliege und einem Baubeginn nichts im Wege stehe. Diese Information bzw. der Auftrag sei ihm von seinem Auftraggeber, welcher auch sein ständiger rechtlicher Vertreter sei, erteilt worden. Dass es in seiner Verantwortung liege, sich die Baubewilligung vorlegen zu lassen, sei ihm nicht bewusst gewesen. Er habe keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, mit der Bauausführung beginnen zu dürfen und es sei ihm daher auch nicht bewusst gewesen, eine Verwaltungsübertretung zu begehen. Auf Grund dieser Umstände sei für ihn auch kein Grund vorgelegen, weitere Erkundigungen einzuholen. Ihn treffe sohin an der Verletzung des § 125 Abs. 1 lit. a der Bauordnung für Wien kein Verschulden. Sollte die Berufungsbehörde dennoch zum Schluss gelangen, dass ihn an der Verwaltungsübertretung ein Verschulden treffe, so sei jedenfalls davon auszugehen, dass ihm höchstens leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei.

Die belangte Behörde beraumte mit Ladungsbescheid vom 23. Juli 2009 für den 9. September 2009 eine öffentliche mündliche Verhandlung an. Der Ladungsbescheid wurde dem Vertreter des Beschwerdeführers am 28. Juli 2009 zugestellt. Am 28. August 2009 ersuchte der Vertreter des Beschwerdeführers telefonisch um Vertagung. In der schriftlichen Vertagungsbitte vom 31. August 2009 wurde ausgeführt, dass sich der Vertreter (Mag. Klaus H.) am Verhandlungstag auf einer seit längerer Zeit geplanten Urlaubsreise befinde. Mittels Anrufs vom 4. September 2009 wurde den Rechtsvertretern des Beschwerdeführers von der Kanzlei des UVS mitgeteilt, dass eine Verlegung der Berufungsverhandlung nicht in Frage käme.

Die belangte Behörde führte daraufhin am 9. September 2009 eine mündliche Verhandlung durch, gab mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 17. September 2009 der Berufung keine Folge und bestätigte den Bescheid erster Instanz mit der Maßgabe, dass die Zitierung der verletzten Rechtsvorschriften um die Wendung "in Verbindung mit § 9 Abs. 1 VStG" zu erweitern sei.

Die belangte Behörde führte im Zusammenhang mit der nicht stattgegebenen Vertagungsbitte aus, sofern diese nicht schon auf Grund des Zeitablaufes als in Verschleppungsabsicht gestellt zu qualifizieren sei, liege in einer Urlaubsreise des rechtsfreundlichen Vertreters keineswegs eine Rechtfertigung im Sinne des § 19 Abs. 3 AVG, weshalb die Berufungsverhandlung ladungsgemäß durchgeführt worden sei. Der Beschwerdeführer habe im gesamten Verfahren den Tatvorwurf in objektiver Hinsicht außer Streit gestellt. Da sich auch aus dem Akteninhalt keinerlei Hinweise auf eine Unrichtigkeit des Tatvorwurfes ergäben, sei die objektive Tatseite der dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretung erwiesen. Soweit der Beschwerdeführer sein Verschulden im Rahmen seiner besonderen Verantwortlichkeit nach § 9 Abs. 1 VStG bestreite, sei ihm zu entgegnen, dass er durch den bloßen Hinweis auf das blinde Vertrauen auf die Richtigkeit der Behauptungen seines Auftraggebers, der gleichzeitig sein rechtsfreundlicher Vertreter sei, keinesfalls glaubhaft gemacht habe, dass ihn im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Vielmehr sei ihm durch das Unterlassen jeglicher Nachkontrolle dahingehend, ob tatsächlich bereits eine gültige Baubewilligung für die inkriminierten Arbeiten vorliege, jedenfalls fahrlässiges Verhalten anzulasten, sodass auch die subjektive Tatseite zweifelsfrei erfüllt sei. Demnach sei der Berufung keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis mit der getroffenen Maßgabe, welche einer kompletten Spruchfassung diene, zu bestätigen.

Zur Strafbemessung werde ausgeführt, dass die Tat das Interesse am Unterbleiben der Durchführung bewilligungspflichtiger Bauvorhaben vor Erteilung der entsprechenden Bewilligung geschädigt habe, weshalb der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, keineswegs als gering zu werten gewesen sei. Das Verschulden des Beschwerdeführers könne ebenfalls nicht als geringfügig angesehen werden, weil weder hervorgekommen noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen sei, dass die Einhaltung der verletzten Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe, oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Als Milderungsgrund sei die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu werten, andere besondere Milderungsgründe seien im Verfahren ebenso wenig wie erschwerende Umstände hervorgetreten. Da der Beschwerdeführer zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen - abgesehen von einem Hinweis auf das erste Jahr seiner selbständigen Tätigkeit - keine Angaben gemacht habe, sei auf Grund der Aktenlage von zumindest durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen auszugehen. Das Bestehen gesetzlicher Sorgepflichten sei nicht eingewandt worden. Unter Beachtung dieser Strafzumessungsgründe und des bis EUR 21.000,-- reichenden Strafsatzes nach § 135 Abs. 1 der Bauordnung für Wien sei die über den Beschwerdeführer verhängte Strafe angesichts des Umfanges der durchgeführten Arbeiten durchaus angemessen und keineswegs zu hoch. Schließlich sei einer Strafreduzierung sowohl die spezial- als auch die generalpräventive Komponente des Strafausspruches entgegengestanden, zumal durch eine entsprechende Ausschöpfung des Strafsatzes vermieden werden solle, dass aus wirtschaftlichen bzw. zeitlichen Überlegungen Bauvorhaben durchgeführt würden, ohne dass die Erteilung der erforderlichen Baubewilligung erfolgt sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde, in der er Rechtswidrigkeit des Inhaltes in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften einwandte.

Unter dem Aspekt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften meinte er, er habe im Bezug auf die für 9. September 2009 anberaumte Berufungsverhandlung eine Vertagungsbitte vom 28. August 2009 vorgebracht. Weder er noch sein Vertreter seien am Tag der Berufungsverhandlung in Österreich gewesen. Eine Substituierung der Verhandlung sei auf Grund der Umstände, insbesondere der persönlichen Verflechtung des Vertreters des Beschwerdeführers mit dem Sachverhalt, nicht tunlich gewesen. Ihre Aussagen, insbesondere die des Vertreters des Beschwerdeführers, welcher auch Bauwerber sei, hätten maßgeblich zu einer Aufklärung des Sachverhalts beitragen können. Es liege daher ein Rechtfertigungsgrund im Sinne des § 19 Abs. 3 AVG vor, weshalb in Bezug auf die behördliche Ladung nicht von einer "ordnungsgemäßen Ladung" die Rede sein könne, welche gemäß § 51f Abs. 2 VStG zur Durchführung der Verhandlung auch in Abwesenheit der Parteien berechtige. Er sei daher in seinem Anhörungsrecht verletzt worden.

Unter dem Aspekt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit meint der Beschwerdeführer, er habe sein Verschulden bestritten, weil ihm vom Bauherrn Anfang April 2009 mitgeteilt worden sei, dass die MA 37 auf Grund des bereits im Dezember 2008 eingebrachten Antrags auf Erteilung einer Baubewilligung das Baubewilligungsverfahren positiv abgeschlossen hätte und er mit den Bauarbeiten beginnen solle. Selbstverständlich sei er in Kenntnis der einschlägigen Vorschriften. Er habe jedoch aus diesen Aussagen des Bauherrn geschlossen, dass eine Baubewilligung vorliege. Er habe auf Grund des Vertrauensverhältnisses zum Bauherrn jedoch verabsäumt nachzufragen, ob die Baubewilligung tatsächlich erteilt worden sei. Er sei davon ausgegangen, dass weitere Erkundigungen im speziellen Fall nicht erforderlich seien; er sei sich nicht bewusst gewesen - sei ihm der Auftrag doch von einer rechtskundigen Person erteilt worden -, dass er sich die Baubewilligung hätte vorlegen lassen müssen. Auch bei Ungehorsamsdelikten sei nur der schuldhaft Handelnde verantwortlich. Er sei im guten Glauben gewesen, sich richtig verhalten zu haben und habe daher auch das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen können. Schließlich seien im konkreten Fall durch die Tat keine nachteiligen Folgen eingetreten und sei er verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Sein Unternehmen bestehe nunmehr im ersten Jahr, bislang seien keine Gewinne erzielt, sondern lediglich kostendeckend gearbeitet worden. Er sei verheiratet und für ein Kind sorgepflichtig. Diese Umstände hätte die erkennende Behörde bei der Strafbemessung berücksichtigen müssen und nicht von durchschnittlichen Verhältnissen ausgehen dürfen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bestreitet die Verwirklichung des Tatvorwurfes auch in der Beschwerde nicht.

Gemäß § 51e Abs. 1 VStG hat der unabhängige Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 51f Abs. 2 VStG hindert dann, wenn eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, dies weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses. Nach dem auch im Verwaltungsstrafverfahren (vgl. § 24 VStG) anzuwendenden § 19 Abs. 3 AVG hat, wer nicht durch Krankheit, Gebrechlichkeit oder sonstige begründete Hindernisse vom Erscheinen abgehalten ist, die Verpflichtung, der Ladung Folge zu leisten und kann zur Erfüllung dieser Pflicht durch Zwangsstrafen verhalten oder vorgeführt werden. Das Vorliegen einer der in § 19 Abs. 3 AVG genannten Gründe rechtfertigt das Nichterscheinen des Geladenen. Liegt ein solcher Rechtfertigungsgrund vor, kann im Bezug auf die behördliche Ladung nicht von einer "ordnungsgemäßen Ladung", die gemäß § 51f Abs. 2 VStG zur Durchführung der Verhandlung auch in Abwesenheit der Partei berechtigt, gesprochen werden. Das Vorliegen des geltend gemachten Rechtfertigungsgrundes ist von der Behörde von Amts wegen zu erforschen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann eine berufliche Behinderung nur dann unter den Begriff der "sonstigen begründeten Hindernisse" im Sinn des § 19 Abs. 3 AVG fallen, wenn sie so zwingend ist, dass sie nicht etwa durch entsprechende rechtzeitige Dispositionen beseitigt werden kann (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 6. September 2005, Zl. 2001/03/0024, und vom 28. Februar 2006, Zl. 2002/03/0095).

Das Einschreiten eines Rechtsanwaltes oder Rechtsanwaltsanwärters vor Gericht wird nur dann unter den Begriff eines "sonstigen begründeten Hindernisses" fallen, wenn aus ganz besonderen Gründen im Einzelfall die Intervention gerade dieses Rechtsanwaltes oder Rechtsanwaltsanwärters dringend geboten erscheint, etwa um in einem länger währenden Verfahren einen Vertreterwechsel zu vermeiden oder wenn wegen der Kürze der Zeit für eine andere Vertretung nicht mehr Sorge getragen werden könnte (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2000, 2000/03/0212).

Der Beschwerdeführer weist auf Gründe hin, die gerade die Intervention dieses Anwaltes geboten erscheinen ließe, wenn er meint, sein Anwalt hätte "als Bauwerber maßgeblich zur Klärung des Sachverhaltes beitragen können." Damit übersieht der Beschwerdeführer, dass es bei der Rechtfertigung seiner Abwesenheit im Sinne des § 19 Abs. 3 AVG nicht darum geht, ob die Aussagen seines Rechtsvertreters in dessen Rolle als Bauwerber und damit gegebenenfalls als Zeuge oder sonstige Auskunftsperson unverzichtbar gewesen wären oder nicht. Zu beurteilen war vielmehr, ob die Vertretung des Beschwerdeführers als Beschuldigten gerade durch diesen Rechtsvertreter bei der Verhandlung vor der belangten Behörde dringend geboten war.

Solche "ganz besonderen Gründe" (wie etwa Vermeidung eines Vertreterwechsels in einem langen Verfahren) für die unbedingte Notwendigkeit der Vertretung des Beschwerdeführers durch genau diesen Rechtsvertreter wurden im Verfahren aber nicht geltend gemacht. Insbesondere erscheint auch der Zeitraum zwischen der Vertagungsbitte vom 28. August 2009 und dem Termin der mündlichen Verhandlung vom 9. September 2009 bei der gegebenen Sachlage als bei Weitem ausreichend, um einem anderen Rechtsvertreter die erforderliche Einarbeitung in den Fall zu erlauben (vgl. zu einem kürzeren Zeitraum das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 6. September 2005). Die belangte Behörde hatte daher keine Veranlassung, davon auszugehen, dass die Intervention gerade des Rechtsanwaltes Mag. Klaus H. dringend geboten gewesen wäre.

Dazu kommt, dass - unbestritten vom Beschwerdeführer - die Ladung zur mündlichen Verhandlung bereits Ende Juli 2009 erfolgte, die "auf einen seit längerer Zeit geplanten" Urlaub des Rechtsvertreters gestützte Vertagungsbitte hingegen erst einen Monat später eingebracht wurde. Wäre der Urlaub tatsächlich bereits länger geplant gewesen, so wäre es dem Beschwerdeführer bzw. seinem Rechtsvertreter aber möglich gewesen, bereits zeitnah nach Erhalt der Ladung eine entsprechende Vertagungsbitte zu stellen. Angesichts des großen Zeitraumes zwischen Ladung und Vertagungsbitte kann auch ohne weitere Hinweise nicht davon gesprochen werden, dass das vorliegende "Hindernis" (Urlaubsreise) nicht etwa durch entsprechende rechtzeitige Dispositionen beseitigt hätte werden können. Dass der Beschwerdeführer selbst und nicht nur sein Anwalt am Tag der mündlichen Verhandlung nicht in Österreich aufhältig waren, wurde zudem erst im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof vorgebracht.

Die belangte Behörde konnte daher davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist und war daher gemäß § 51f Abs. 2 VStG nicht daran gehindert, die Verhandlung durchzuführen und das Erkenntnis zu fällen.

Der Beschwerdeführer meint weiters, es träfe ihn an der Übertretung der Vorschriften der Bauordnung für Wien deshalb kein Verschulden, weil er im guten Glauben gewesen sei, sich richtig verhalten zu haben; er habe auf die Auskunft des Bauherren vertraut.

Nach § 5 Abs. 1 VStG genügt dann, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandlung gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach § 125 Abs. 1 lit a der Bauordnung für Wien ist der Bauführer u.a. für die Einhaltung aller auf die Bauführung Bezug habenden Vorschriften dieses Gesetzes, seiner Nebengesetze und der auf Grund dieser Vorschriften erlassenen Verordnungen verantwortlich. Nach § 72 der Bauordnung für Wien darf der Bau - soweit nicht § 62 oder 70a zur Anwendung kommt - begonnen und weitergeführt werden, wenn die erstinstanzliche Baubewilligung gegenüber dem Bauwerber und jenen Personen, die spätestens bei der mündlichen Verhandlung Einwendungen gemäß § 134 Abs. 4 erhoben haben, rechtskräftig ist, oder wenn die zweitinstanzliche Baubewilligung gegenüber dem Bauwerber rechtskräftig ist.

Aus dem Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers geht hervor, dass die dem Beschwerdeführer vom Bauwerber erteilte Information dahin lautete, dass "die MA 37 das Prüfungsverfahren positiv abgeschlossen hätte"; auch in der Beschwerde meint der Beschwerdeführer fast gleichlautend, es sei ihm mitgeteilt worden, dass die "MA 37 ... das Baubewilligungsverfahren positiv abgeschlossen hätte." Demnach wurde der Beschwerdeführer lediglich vom Abschluss des "Prüf-"(bzw "Baubewilligungs")verfahrens informiert, nicht aber davon, dass bereits eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege.

Der Begriff "Abschluss des Prüfverfahrens" ist aber keinesfalls eindeutig, kann er doch sowohl als Abschluss des Ermittlungs(= Prüf)verfahrens als auch als Abschluss des Verfahrens durch Bescheiderlassung verstanden werden. Die erhaltene Auskunft ist daher in Bezug auf die vom Bauführer einzuhaltende Verpflichtung des § 72 leg. cit., wo auf das Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung abgestellt wird, unzureichend, ist doch keinesfalls regelmäßig der Zeitpunkt des Abschlusses des Verfahrens mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft der erteilten Bewilligung gleichzusetzen.

Angesichts der geringen Aussagekraft der genannten Information hätte der Beschwerdeführer als Bauführer daher zB durch eine entsprechende Rückfrage beim Bauwerber den entscheidenden Umstand, ob nämlich bereits eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, klären müssen. Dass er sich diesbezüglich näher erkundigt hätte, behauptet der Beschwerdeführer aber nicht. Dem Beschwerdeführer ist es daher nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der vorgeworfenen Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden, dh nicht einmal Fahrlässigkeit, trifft.

Zu der vom Beschwerdeführer gerügten Strafbemessung ist darauf hinzuweisen, dass er während des Verwaltungsverfahrens keine Angaben zu seinen Einkommensverhältnissen oder seinen Sorgepflichten erstattet hat, sodass das im Bezug auf die Sorgepflichten nunmehr geltend gemachte Vorbringen eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung darstellt, worauf nicht näher einzugehen war. Es ist auch nicht erkennbar, dass angesichts der Höchstgrenze des Strafsatzes und des Umfangs der durchgeführten Arbeiten die über den Beschwerdeführer verhängte Strafe unangemessen gewesen wäre.

Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen ließ, dass die von der beschwerdeführenden Partei behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 23. November 2009